Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/787 K.2023/787

Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esas, .... Karar Sayılı 22/11/2021 tarihli kararı aleyhine davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş ve talebin süresinde olduğu anlaşılmakla; yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, Antalya ili... mahallesi .... caddesi no: ... adresinde bulunan .... adlı ticari işletmenin sahibi olduğunu, mülkiyeti başkasına ait olan dükkanın bir odasında, mal sahibine ait özel eşyalar bulunduğunu, bu odanın anahtarının dahi müvekkilinde olmadığını, ortak 13 adet sayacın bulunduğu alandaki bir sayacı müvekkiline ait sanan davalı şirketin, aslında sayacın başka yerde olduğuna dahi dikkat etmediklerini, ancak kablo bulduk dedikleri sayacın müvekkiline ait olmadığını, gelen elektrik dağıtım görevlilerinin, tamamen sübjektif bir varsayımla tutanak tanzim ettiklerini,

müvekkilinin sayacın da kaçak harici hat çekiminin söz konusu olmadığını, davalı şirketin, hangi nedenle ve nasıl kaçak tespiti yapıldığını görüntü, fotoğraf v.s. ile somut olarak ispat etmek zorunda olduğunu, güç bilgileri başlıklı tespitte 30.394 kWh tesis gücü bulunduğunu, ancak ...dan alınan bir elektrik mühendisine yaptırılan tespitte bile tesisin gücünün 15.809 W. olarak rapor edildiğini belirterek, müvekkilinin iş yerinde kaçak elektrik kullanılmadığından borçlu olunmadığının tespitini, 03/12/2019 tarihli tutanağın iptalini, elektriğin dava sonuna kadar kesilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, her iki tarafın da tacir olduğu ticari uyuşmazlıkta dava şartı arabuluculuk yoluna başvurmadığını, davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, 03/12/2019 tarihinde müvekkili şirket kaçak ekiplerinin, davacı ...a (...) ait elektrik sayacını ve ölçü devresini kontrol ettiklerini, abonenin enerji tüketim seyrindeki olağan dışı düşüklük nedeniyle yapılan kontrollerde, ölçü sisteminden (sayaçtan) geçmeyen ayrı bir hat çekilmek suretiyle kaçak elektrik tüketimi yapıldığının tespit edildiğini,

müdahaleye ait tespitlerin fotoğraflandığını ve kaçak elektrik kullanım tutanağının tanzim edildiğini, ayrıca kaçak hat üzerinde anlık güç ölçümlerinin yapıldığını, fazlarda sırasıyla yapılan ölçümler neticesinde.

39,94A. - 52,11A. - 46,11 A. olarak veri alındığını, bu akım değerlerinin güç karşılığının 30.394 W. olarak hesap edildiğini, abonenin ölçü sistemine müdahale ettiğinin OSOS kayıtları ile de sabit olduğunu, ayrıca abonenin, tutanak öncesi ve sonrası günlük tüketim grafikleri incelendiğinde de, kaçak tespiti sonrasında tüketimin çok ciddi şekilde arttığının görüleceğini, davacıya ait sayacın binadaki diğer sayaçlardan farklı bir yerde olduğu ve bu durumun müvekkili şirket ekiplerince fark edilmediği yönündeki beyanların asılsız olduğunu, kullanım gücünün 15.809 kW olduğu yönündeki beyanlara da itibar edilmemesi gerektiğini,

zira söz konusu işletmenin, OSOS üzerinden okunan bir abone olduğunu, işletmenin anlık ve saatlik güç değerlerinin, müvekkili şirket tarafından takip edildiğini, söz konusu raporda, tüm cihazlar çalışırken toplam gücün 22.584 kWh olduğu belirtilmiş ise de, davacıya ait sayaçtan alınan anlık verilerde en fazla 39,2 kW güç çekildiğinin ve saatlik olarak da 32,95 kW tüketim yapıldığının görüleceğini, ayrıca dosyada verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına,

ihtiyati tedbirin kaldırılması taleplerinin kabul edilmemesi durumunda davacıdan 03/12/2019 tarihli faturalarla bildirilen borcun tamamı kadar (183.036,21.-TL) %100 oranında teminat alınmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI

Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 22/11/2021 tarih ve .... Esas - ...

Karar sayılı kararı ile; "...denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli raporlarında da belirtildiği üzere; davacıya ait işletmeye tahakkuk ettirilen faturalar incelendiğinde, işletmenin tutanak öncesine ait 1 yıllık dönemde ortalama günlük 24,04 kWh tüketim yapılırken, tutanak sonrasına ait 1 yıllık dönemde ortalama günlük 96,85 kWh tüketim yapıldığı, işletmenin tutanak sonrasında yaptığı tüketim miktarlarının tutanak öncesine göre 4 kat artış gösterdiği, bu artış oranının olağan sınırlarda olmadığı,

işletmeye ait OSOS kayıtları incelendiğinde de, tutanak öncesine ait 26 günde 505,249 kWh tüketim yapılırken, tutanak sonrasına ait 26 günde 6.564.136 kWh tüketim yapıldığı, dolayısıyla tutanak sonrası yapılan tüketimin, tutanak öncesine göre yaklaşık 13 kat artış gösterdiği, bu artış oranının olağan sınırlarda olmadığı, davacının perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi kullanımının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/1-b. maddesinde düzenlenen kaçak elektrik enerjisi tüketimi kapsamında kaldığı,

davacının geriye dönük tüketimleri dikkate alındığında 1 yılı aşkın süreden beri eylemin devam ettiği bulgusunun mevcut olduğu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/1-b.

Maddesi kapsamında kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada, kullanım süresinin esas alınacağı ancak bu sürenin 180 günü geçemeyeceği, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazların kaçak olarak beslenmeleri halinde, tüketilen elektrik enerjisinin sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanacağı, kaçak hat üzerinde mevcut olan güç, tutanak mümzileri tarafından tespit anında ölçüldüğü, buna göre kaçak hat üzerinde, 30.394 kW yük bulunduğu,

dolayısıyla işletmeye çıkarılması gereken kaçak tahakkukunun bu güç değeri üzerinden hesaplanması gerektiği, işletmenin 2 vardiya hizmet veren ve 14 saat günlük ortalama çalışma süresi bulunan gruba dahil olduğu, davaya konu kaçak tutanağı dışında, davacı ... adına önceden düzenlenmiş 24/11/2017 tarih, ... nolu ve ... nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanaklarının bulunduğu, bu nedenle, E.P.T.H.

Yönetmeliğinin 46. Madde 3. fıkrası gereği, tarifenin iki katı göz önüne alınarak hesaplama yapılması gerektiği..." gerekçesiyle "davanın kısmen kabulü ile; davacının davaya konu.

03/12/2019 tarihli, .... numaralı, 126.767,01.-TL bedelli faturadan dolayı 77,68.-TL, 03/12/2019 tarihli, .... numaralı, 56.269,20.-TL bedelli faturadan dolayı 0,4.-TL, olmak üzere toplam 77,72.-TL borçlu olmadığının TESPİTİNE, fazlaya ilişkin talebin reddine, icra takibinin durdurulması veya icra veznesindeki paranın alacaklı davalıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmediğinden reddedilen kısım yönünden davalı lehine tazminat takdirine yer olmadığına" karar verilmiştir.

İSTİNAF TALEBİ VE SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosyaya 10 gün içinde kaçak elektrik kullanımını ispat edecek resim veya başka bir delil sunulmadığını, 03/09/2021 tarihli bilirkişi raporunda taraflarınca yapılan itirazların değerlendirilmediğini, kararın gerekçesinin sadece dosyaya sunulan 09/03/2021 ve 03/09/2021 tarihli bilirkişi raporlarında belirtilen hususların tekrarından ibaret olduğunu, 03/12/2019 tarihinde düzenlenen tutanağın, müvekkiline ait olmayan ortak alandaki 13 adet sayaçtan birisinin müvekkiline ait olduğu zannedilerek tutulduğunu ve bu nedenle tutanaktaki tespitin gerçeği yansıtmadığını,

fatura edilen miktarın bilirkişi tarafından yanlış hesaplandığını ve mahkemenin de, bu yanlış hesaplamaya dayalı olarak karar verdiğini, yerleşmiş Yargıtay içtihatları uyarınca bilirkişinin opsiyonel bir rapor hazırlaması gerektiğini, davalı ve bilirkişi tarafından kaçak kullanım süresi ile ilgili bir tespit yapılmadan en üst süre olan 180 gün üzerinden hesaplama yapıldığını, bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

6100 Sayılı HMK'nun 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde;

Dava, kaçak elektrik tespit tutanağından kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davaya konu 03/12/2019 tarih ve .... seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tesbit Tutanağı incelendiğinde; kullanıcı ....ın .... mahallesi ... caddesi no:... nolu dükkanında yapılan kontrolde ticarethaneye harici hat çekildiğinin tespit edildiği, kullanılan enerjinin sayaçtan geçmediği belirtilmiştir.

Davaya konu 03/12/2019 tarih ve ... fatura nolu Fatura incelendiğinde; ...a ait ...'a ait .... hesap nolu aboneliğe 56.269,20 TL bedelin fatura edildiği görülmüştür.

Mahkemece aldırılan 04/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği madde 39-2 fikra ve madde 43 fıkra 4,5 gereği, eğer kaçak varsa, davalı ... Perakende Satış A.Ş.'nin, Kacak/Usulsüz Elektrik Kullanımına ispat/ihbar yükümlülüğü yerine getirmediği, bununla ilgili bir delil sunulmadığı, davaya konu kapalı ODA içerisinde incelemeler yapılmış fakat herhangi kaçak hat

veya kullanıma rastlanılmadığı, yapılan tespit ve incelemelere göre tesiste kaçak kullanım söz konusu olmadığı, %65 kullanım oranına göre tesis gücünün 13,479kw olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece aldırılan 09/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalı şirket tarafından, 03/12/2019 tarih ... seri no.lu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı ile tespit edilen eylemin, E.P.Y.H.Yönetmeliğinin 42/b “Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi” maddesi gereği kaçak elektrik tüketimine girdiği,

bu nedenle, davalı şirket tarafından tanzim edilen 03/12/2019 tarih .... seri no.lu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağının, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine uygun olduğu ve 42/b maddesi gereğince doğru tanzim edildiği, yukarıda detaylı olarak verilen ilgili Yönetmelik maddeleri gereği, 03/12/2019 tarih .... seri no.lu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağına istinaden, davalı şirket tarafından, davacı işletmeye çıkarılması gereken kaçak tahakkuk tutarının 126.689,33 TL olarak hesaplandığı,

yukarıda detaylı olarak verilen ilgili Yönetmelik maddeleri gereği, 03/12/2019 tarih .... seri no.lu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağına istinaden, davalı şirket tarafından, davacı işletmeye çıkarılması gereken ek tahakkuk tutarının 56.269,16 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.

Mahkemece aldırılan 03/09/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacının dosyadaki belgeler ve fotoğraflara göre sayaca girmeden ayrı bir hat çekerek tüketilen enerjinin endeks kaydı yapılmadan tüketim yaptığı, bu eylemin Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 42/b maddesine göre kaçak tüketim yapılması olduğu, bilirkişilerden ....nın keşif esnasında yaptığı incelemeler ve raporunda belirttiği hususların doğru olarak değerlendirildiği, tutanağa göre kaçak tüketim ve ek tüketim bedellerinin doğru hesaplandığı, kaçak tüketim bedelinin yukarıdaki hesaplamalardan anlaşılacağı üzere vergiler dahil olay tarihindeki tarifelere göre 126.689,33 TL, ek tüketim bedelinin vergiler dahil olay tarihindeki tarifelere göre 56.269,16 TL olduğu belirtilmiştir.

Davacı vekilinin istinaf itirazları incelendiğinde; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve hükme esas alınan denetime elverişli bilirkişi raporunda ve aldırılan tanık beyanları ile tutulan davacıya ait olan işletmenin tutulan kaçak elektrik tespit tutanağı sonrası elektrik tüketim miktarlarının öncesine göre çok fazla artış gösterdiği, bu nedenle sisteme müdahale ederek kaçak elektrik enerjisi kullandığının anlaşıldığı,

yönetmelik hükümlerine göre yapılan hesaplamanın da yerinde olduğu dikkate alındığında ilk derece mahkemesi kararında, tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, incelenen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmakla, HMK'nun 353/1-b.1 maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM; Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-İncelenen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmakla; davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-Alınması gereken 179,90 TL istinaf karar ve ilam harcından, istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 99,20 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydedilmesine,

3-Davacıdan peşin alınan istinaf kanun yoluna başvuru harcının hazineye irad kaydedilmesine,

4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden davacının üzerinde bırakılmasına,

5-Artan gider avansının ilk derece mahkemesince istinaf talebinde bulunan davacıya iadesine,

...