Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2020/999 K.2022/788

İncelenen Kararın Mahkemesi : Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi Tarihi: 07/07/2020 Davanın Türü: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesi) (Antalya 10. İcra ... E.)

Mahalli mahkemenin kararına karşı istinafa başvurulmuş olmakla, Dairemiz Üyesi tarafından hazırlanan rapor incelendi. Yapılan müzakere sonucu,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili açtığı dava ile, davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında düzenlenen 02/05/2013 tarihli sözleşme, 02/07/2013 tarihli ek sözleşme ve sözleşme dışı ek iş kapsamında, sera imalat işinin tamamlanarak davalıya ihtirazı kayıtsız olarak teslim edildiğini, yapılan işe dair 30/09/2013 tarihli faturanın düzenlenerek davalıya gönderilmiş olmasına rağmen, davalının faturaya süresi içerisinde itiraz etmediğini, davalı şirketin 816.829,82 TL fatura borcundan 750.000,00 TL'sini ödemiş olmasına rağmen 66.829,82 TL'sini ödemediğini, davalı tarafından yaptırılan tespit neticesinde alınan raporunun kendilerine tebliğ edilmediğini,

bu rapora delil olarak dayanılamayacağını, davalı tarafın, bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevabında, taraflar arasında düzenlenen 02/05/2013 tarihli sözleşme gereğince işin 30/07/2015 tarihinde teslim edilmesi gerektiğini, davacı tarafın bahsettiği 02/07/2013 tarihli sözleşmenin dava konusu sözleşmeden bağımsız olup, ayrı bir sera yapımına ilişkin olduğunun, davalı iş sahibinin sözleşmeye göre yapması gereken ödemeleri ve davacı yüklenici tarafından ortaya sonradan çıkarılan bedelleri işin tamamlanması pahasına ödediğini, davacı şirketin ise, işi tamamlamadan eksik ve ayıplı olarak teslim etmeden bıraktığını, davalı iş sahibinin Antalya 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin ...

D.iş sayılı dosyası ile yaptırdığı tespit neticesinde düzenlenen bilirkişi raporuna göre, malzeme eksikliği bedelinin 103.051,00 TL, geç teslimden kaynaklanan cezai şart bedelinin de 54.000 Avro olarak belirlendiğini, bu rapor davacıya tebliğ edilmiş olmasına rağmen rapora itiraz edilmediğini, bilirkişi tarafından belirlenen her iki bedelin ödenmesi için davacı tarafa ihtarname gönderildiğini, davacı tarafın ihtarnameye yanıt vermediğini, davacı tarafından eksikliklerin tamamlanmaması üzerine,

bu eksikliklerin davalı şirket tarafından tamamlandığını, davacı tarafın iddiaları doğru kabul edilse dahi 02/07/2013 tarihli ek sözleşmeye göre belirlenen teslim tarihinden sonra da en az bir aylık gecikme bulunduğunu, davalı iş sahibinin tarafından cezai şart alacağının tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, biran için davacı tarafın alacaklı olduğu düşünülse dahi takas itirazında bulunduklarını savunarak davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesi, HMK'nın 222 ve TTK'nın 83. maddeleri kapsamında, tarafların tacir olması nedeni ile ticari defter ve belgelerinin incelenmesine karar verildiği, davalı tarafın ticari defter ve belgelerini ibraz etmediği, aldırılan gerekçeli, denetime açık, hükme elverişli raporda, taraflar arasında ticari bir ilişkinin mevcut olduğu, 30/09/2013 tarihli .... sıra nolu 816.829,82 TL bedelli faturanın düzenlendiği ve karşılığında 750.000,00 TL tutarında tahsilat yapıldığı, dava konusu fatura muhteviyatının böcek tülü takılması dışındaki mal ve hizmetlerin tamamının davalı şirkete teslim edildiğinin, belirtildiği,

ayrıca teknik bilirkişi heyetinden alınan raporda da, sadece böcek tülü imalatının keşif tarihi itibari ile yapılmamış/takılmamış olduğunun tespit edildiği, davalı tarafça 3. kişiye tamamlatmadan önce mahkemeden ifaya izin kararı alınmadığı, sözleşmenin sona erdiğine dair ihtarda bulunulmadığı ve delil tespiti de (yapılan tespit işin tesliminden sonra yapıldığından dikkate alınmamıştır.) yaptırılmadığı ve davalı tarafın bu karinenin aksini de ispat edemediği,

her ne kadar raporda böcek tülü imalatının keşif tarihi itibari ile yapılmamış/takılmamış olduğu belirtilmiş ise de, davalı tanığı ... beyanında "böcek tüllerini davalının kendisinin yaptırdığını biliyorum" diyerek tülün takıldığını belirttiğinden ve ayrıca faturanın davalıya teslimi ile mal/hizmet tesliminin gerçekliği kabulünün gerektiği, sözleşmede kararlaştırılan cezanın TBK 179/2. maddesi uyarınca ifaya ekli cezai şart olduğu,

iş teslim alınırken itirazî kayıt konulmadığından cezai şart hakkının düşmüş olacağı, davacı tarafın, davalı tarafa Antalya 6. Noterliği 29/05/2015 tarihli ve .... yevmiye nolu ihtarname keşide ettiği ve 66.829,82 TL tutarındaki alacağın ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde ödenmesi ihtarının yapıldığı, davalı şirketin 10/06/2015 tarihinde temerrüde düştüğü, temerrüd tarihinden takip tarihine kadar 249,92 TL talep edilebilir işlemiş faiz olduğunun anlaşıldığı, (ancak mahkememizce kısa kararda sehven 186,35 TL takipten önce işlemiş ticari faize hükmedildiği anlaşıldığı,

bu hatanın maddi hata sayılamayacağı ve ayrıca hüküm verilmekle dosyadan el çekildiğinden hatanın düzeltilmesi mümkün olmadığından düzeltme yapılmadığı) gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; davalının Antalya 10. İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazının kısmen iptali ile takibin 66.829,82 TL asıl alacak ve 186,35 TL takipten önce işlemiş ticari faiz üzerinden devamına, asıl alacak likit olmadığından davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine, davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar vermiş, iş bu karar davacı vekili tarafından faizin eksik hesaplandığı,

icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin ve davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığı gibi yazılı sebeplerle, davalı vekili tarafından ise, faturaya süresinde itiraz edilmemiş olmasının malın teslim edildiği anlamına gelmeyeceği, işin teslim edildiğine yönelik ispat yükünün davacıda olduğu, işin sözleşmeye uygun olarak imal ve teslim edilmediği, faturanın tebliğ edilmiş olmasının işin teslim edildiği anlamına gelmeyeceği, bu nedenlerle ihtirazı kayıtsız teslim iddiasının doğru olmadığı, işin sözleşmeye uygun imal edilmediğinin tespit raporu ile belirlendiği,

eksik iş bulunması halinde usulüne uygun bir teslimden bahsedilemeyeceği gibi ihtirazı kayıtsız teslim iddiasının da dinlenemeyeceği, işin süresinde teslim edilmediğinin davacının da kabulünde olduğu, ek sözleşmenin ayrı bir sera imalatı için düzenlendiği, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacı tarafın iddia ettiği ek sözleşme uyarınca bile geç ve eksik teslimin söz konusu olduğu, gecikme tazminatı talep edilmesi için ihtirazı kayıt gerekmediği, tespit raporunun davacı tarafa tebliğ edilmiş olmasına rağmen itiraza uğramadığı, davalı tarafın borçlu değil alacaklı olduğu ve takas beyanında bulunduğu,

birleştirme talepli olarak açmış oldukları Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esas sayılı dosyasından verilecek kararın beklenmeden karar verilmesinin doğru olmadığı gibi yazılı sebeplerle istinaf edilmiştir.

HMK 355. maddesine göre yapılan istinaf incelemesi neticesinde;

1)Taraflar arasında davacı yüklenici tarafından davalıya sera imalatı yapımı konusunda 02/05/2013 tarihli sözleşme ve 02/07/2013 tarihli ek sözleşme düzenlendiği, davacı yüklenicinin bu sözleşmeler dışında ek imalat yaptığı iddiasında da bulunduğu, yapılan bu işe dair düzenlenen 30/09/2013 tarih ve 816.829,82 TL bedelli faturanın düzenlendiği, bu faturanın davalıya tebliğ edildiğinin ve davalı iş sahibinin davacıya toplam 750.000,00 TL ödeme yaptığını her iki tarafın da kabulünde olduğu, davalı iş sahibi şirketin temsilcisi ....

09/02/2017 tarihli celsede seranın 30/08/2013 tarihinde teslim edilmesi gerekirken, 12/10/2013 tarihinde teslim edildiğine yönelik beyanda bulunduğu, davalı iş sahibinin 21/10/2013 tarihinde Antalya Nöbetçi Sulh Hukuk Mahkemesinden tespit talebinde bulunması üzerine, Antalya 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin ....

D.iş sayılı dosyasında 24/10/2013 tarihinde keşif yapıldığı ve bilirkişinin 29/11/2013 tarihli raporunu düzenlediği, bu raporun yükleniciye tebliğ edildiğine dair dosyasında bir veri bulunmadığı, davalı iş sahibi vekilinin, mevcut davanın dayanaklarından olan 02/05/2013 tarihli sözleşmeye dayanarak 24/06/2020 tarihinde Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesine itirazın iptali ve alacak davası açtığı, ....

Esas sayılı bu dosyanın halen derdest olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

HMK'nın 166. maddesine göre, aynı yargı çevresi içerisinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar arasında bağlantı bulunması durumunda davalar birleştirilebilir.

Somut olayda taraf arasında görülen istinafa konu bu dava ile yukarıda açıklanan ve mevcut davanın karara bağlandığı 07/07/2020 tarihinden önce, 24/06/2020 tarihinde açılmış ve halen derdest olduğu anlaşılan Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esasında görülen dava arasında hukuki ve fiili irtibat bulunmakta olup, her iki dosyanın eski esaslı dosyada birleştirilerek, delillerin birlikte değerlendirilip her iki dosyada ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de;

2)Davacı iddiasına göre, taraflar arasında kurulan ilişki eser sözleşmesi ilişkisi olup davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Eser sözleşmelerinde akdî ilişkinin varlığı ve işin yapılıp teslim edildiğinin ispat külfeti yükleniciye, eser bedelinin ödendiğinin ispat külfeti ise iş sahibine aittir.

İşin 12/10/2013 tarihinde teslim edildiği davalı şirket temsilcisinin kabulündedir. Bununla birlikte davalı iş sahibi, işin süresinde teslim edilmemesi dolayısıyla cezai şart alacaklarının bulunduğunu, ayrıca işin eksik yapılması dolayısıyla davacı yükleniciden alacaklarının olduğunu iddia etmektedir.

Eser sözleşmesinde ayıp, taraflar arasındaki sözleşmede üzerinde anlaşmaya varılmış veya taraflarca beklenen niteliklerin o eserde bulunmaması, başka bir ifadeyle, eserde bulunmaması gereken bozuklukların olması ya da olması gereken bazı vasıfların eserde bulunmaması olarak tanımlanmaktadır.

Eser sözleşmelerinde eksik iş ise, eserin sözleşme ile fen ve teknik kurallarına göre ve ayrıca varsa proje ve şartnameye göre yapılması gerektiği halde kısmen ya da tamamen yapılmayan, ancak mevcut haliyle iş sahibinin teslim aldığı eserdeki eksiklikler olarak ifade edilmektedir.

İş sahibi, eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve açık ayıpları uygun bir süre içerisinde (TBK'nın 474. md.), gizli ayıpları da gecikmeksizin yükleniciye bildirmek zorundadır. (TBK'nın 477. md.) Usulüne uygun olarak bildirimde bulunmak şartıyla iş sahibi TBK 475. maddesinde düzenlenen seçimlik haklardan birini kullanabilir. İş sahibi, teslim aldığı eseri gözden geçirmediği veya gözden geçirdikten sonra gördüğü ayıbı yükleniciye bildirmediği taktirde, yasanın ayıptan dolayı kendisine tanıdığı seçimlik hakları kaybeder.

Eserde eksik işlerin varlığı halinde ise, iş sahibi herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmek veya ihbarda bulunmak zorunda değildir. Zamanaşımı süresi içerisinde eksik işlerin giderilme bedelini veya işin eksik yapılması nedeniyle fazla ödediği bedelin iadesini isteyebileceği gibi, eserin eksik bırakılan kısmının bedelini ödemekten de kaçınabilir.

Sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olarak düzenlenen faturanın şekli ve kapsamının ne olması gerektiği konusunda, Türk Ticaret Kanunu'nda özel bir hüküm bulunmamakta, anılan Yasa'nın 21. maddesinde neyi ifade ettiği açıklanmaksızın faturanın içeriğinden söz edilmektedir. Faturanın zorunlu içeriği ve şekil şartlarına ilişkin ayrıntılı düzenleme Vergi Usul Kanunu'nda yer almaktadır. Faturanın olağan içeriği, akdin ifası ile ilgili hususlarla sınırlıdır (VUK'nın m. 230).

Dolayısıyla, faturanın içeriği, faturanın bu temel niteliğine uygun olmadığı takdirde, sekiz günlük itiraz süresinin geçirilmesi bu hususları yazılı delil haline getirmez. Faturaya itiraz, faturanın teslim alındığı tarihten itibaren sekiz gün içinde yapılmalıdır. İtirazın sekiz gün içinde karşı tarafa varması şart değildir. Sekiz günlük süre, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi değildir. Sadece ispat yükünün yer değiştirmesi açısından önem taşır.

Sekiz günlük süre içinde itiraz edildiği taktirde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunu ispat külfeti faturayı veren tarafa ait iken, sekiz günlük sürenin geçmesinden sonra itiraz edilmesi halinde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığını ispat külfeti faturayı alan tarafa ait olur. Faturayı alan her türlü delille bu külfeti yerine getirebilir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmede kararlaştırılan cezai şart niteliği itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 179/2. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezadır. Bu cezanın talep edilebilmesi için eser teslim alınırken anılan cezayı isteme hakkının saklı tutulması veya sözleşmede ihtirazi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunması gerekir. Aksi halde ihtirazi kayıt konulmaksızın eserin teslim alınması durumunda ceza düşer.

Bu açıklamalar kapsamında somut olaya bakıldığında, davalı iş sahibi temsilcisi .... 09/02/2017 tarihli celsede, eserin 12 Ekim'de (2013) teslim edildiğini bildirmiştir. Her ne kadar davacı tarafından düzenlenen faturaya, davalı tarafından süresinde itiraz edildiği iddia ve ispat edilmemiş ise de, bu husus ispat külfetinin yer değiştirmesine sebep olur. Yoksa işin eksiksiz olarak teslim edildiğini göstermez.

İşin eksik teslim edildiğini iddia eden davalı iş sahibi bu iddiasını ispatlamakla yükümlüdür. Davalı iş sahibi, işin eksik yapıldığına dair iddiası bakımından Antalya 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasına dayanmaktadır. Bu tespit dosyasında bir kısım eksiklikler tespit edilmiş olmakla birlikte, bilirkişi raporunda benimsenen hesaplama yöntemi usul ve yasaya uygun düşmemektedir.

Taraflar arasında yapılan sözleşme götürü bedel usulüne göre yapılmış bir sözleşmedir. (TBK'nun 480. maddesi) Eser sözleşmesinde iş bedelinin götürü olarak belirlenmesi halinde, yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatın tespit tarihinde belirlenen eksik ve ayıplı imalatlar dışlanmak suretiyle işin tamamına göre fiziki gerçekleşme oranı tespit edilerek,

bu oran götürü bedele uygulanmalı, böylece yapılan işin değeri sözleşmeye göre belirlenmeli, bu belirleme yapılırken özellikle tespit raporunda bedeli hesaplanan elektrik tesisatı işinin sözleşme kapsamında yer alıp almadığı hususu netleştirilmeli ve yazılı sözleşmeler kapsamında kalmadığının anlaşılması halinde oranlama da dikkate alınmamalı, sözleşme kapsamında kalması durumunda ise, oranlamada dikkate alınmalıdır.

Bundan başka, sözleşme dışı iş yapıldığı iddiaları bakımından ise, bu iddianın ispatlanması halinde, yapılan sözleşme dışı bu işin bedeli, işin yapıldığı yılın mahalli rayicine göre ayrıca hesaplanmalı ve davacının sözleşme kapsamındaki ve sözleşme dışındaki toplam hak edişi bulunmalıdır.

Bundan sonra davalı iş sahibi tarafından yapılan ödemeler tespit edilmeli, toplam hak ediş bedelinden yapılan ödemeler düşüldükten sonra, davalı iş sahibinin eseri ihtirazı kayıpla teslim alıp almadığı da değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile HMK'nın 353/1-a/5 maddesi uyarınca, esası incelenmeden kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

...