Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2021/1084 K.2023/638

İncelenen Kararın Mahkemesi : Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi Dava Türü : Asıl Dava İtirazın İptali / Karşı Dava Tazminat (Eser Sözleşmesi) (Antalya 12. İcra .... Esas (Yeni numarası Antalya Genel İcra Müdürlüğü .... Esas))

İlk derece mahkemesince verilen karar istinaf edilmekle dairemiz üyesi tarafından hazırlanan rapor okunduktan ve dosya kapsamı incelendikten sonra yapılan müzakere sonucu gereği düşünüldü;

I. DAVA

Davacı vekili açtığı dava ile, yüklenici olan davacının davalıya ait taşınmazda "epoksi uygulaması" işi yaptığını, düzenlenen iş karşılığı düzenlenen faturanın kısmen ödendiğini ama bakiyesinin ödenmediğini, yapılan takibe de itiraz edildiğini, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP VE KARŞI DAVA

Davalı vekili cevabında; yapılan işin ayıplı olması nedeni ile bakiye iş bedelinden sorumlu olmadıklarını savunmaktadır. Karşı davalarında ise, yapılan işin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olması ve fiilen de kullanılmaması nedeni ile uğradıkları zararın saptanarak şimdilik kaydı ile 50.000,00 TL'nin davacı taraftan tahsilini talep etmiş ve ıslah dilekçesi ile de unuttukları faiz alacaklarını talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi, "...Yapılan işe ait fatura tarihi 30/07/2016 tarihli olduğunu, çekildiği iddia edilen ihtarnamenin tarihinin de 21/12/2016 olduğunu, davalı karşı davacı tanıklarının işlemden kısa bir süre sonra kabarmaların, hatalı uygulamanın ortaya çıktığını beyan ettiklerini, davalı karşı davacının tacir olduğu için basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğini , Bunun yanında, ayıp ihbarı yapılması hukuki bir işlem değil "hukuki işlem benzeri bir fiil" olması nedeniyle süresi içerisinde ayıp ihbarının yapıldığının, tanık da dahil olmak üzere her türlü delille kanıtlanması mümkün olduğundan (Yargıtay 15. HD., 2018/1965 E.,

2018/2595 K.) tanıkların beyanları, davalı karşı davacı ile aralarındaki iş/ticari/işçi-işveren ilişkileri düşünüldüğünde, ayıp ihbarının zamanında yapıldığını kabule göre göstermediğini , ispata yeterli olmadığını , faksa (belgegeçer) ilişkin olarak başkaca tanık da gösterilmediğini, Zira, davalı karşı davacı aşamalardaki savunmasına/iddiasına dayanak olarak, noter ihtarnamesi çektiklerini de beyan ederek, ayıp ihbarını faks (belgegeçer) yoluyla yaptıklarını beyan ettiğini ancak bu durumu ispatlayamadığını, Tüm dosya kapsamı, bilirkişi raporları, yukarıdaki tüm açıklamalar dikkate alınarak; davacı karşı davalının iddiasını ispatladığı,

davalı karşı davacının iddiası olan gizli ayıp hususunu vakıf olunur olunmaz derhal bildirmediği bu yönüyle eseri olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı ve ayıba bağlı haklarının düştüğü, davacı karşı davalının ücrete hak kazandığı anlaşılmakla; davacı karşı davalının davasının kabulüne, davalı karşı davacının davasının reddine ...." karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı/ karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Nedenleri

Davalı / karşı davacı vekili, davacı tarafın edimini ifa etmediğinin mahkemenin de kabulünde olmasına rağmen bakiye bedele hükmetmesinin hatalı olduğu, dava tarafın ticari defterlerini sunmadığı, gider avansını da kesin mehilden sonra ikmal ettiği, ayıplı ve kusurlu olduğu sabit olan işler nedeniyle müvekkilinin .... Mühendisleri Odası ....

Şubesi aracılığı ile işin muayenesini yaptırdığı ve neticede işin tamamen ayıplı olduğu sabit olunca bu durumu karşı tarafa bildirdiğini, karşı tarafın da eserin başına gelerek ayıplı işini tamire çalıştığını, ancak yine aynı şekilde sorun ortaya çıktığını neticede molozlarını müvekkili şirket aracına yükleyerek gittiğini ve sonrasında bir çaba içerisinde olmadığının ortaya konulduğu, dinlenen tanık anlatımlarına mahkemenin itibar etmediği yönündeki gerekçesinin de hatalı olduğu, davacının dava konusunu devrettiği için artık aktif dava ehliyeti bulunmadığı gibi nedenlerle kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl dava, İcra İflas Kanununun 67. maddesine göre açılmış itirazın iptali davasıdır. Dava bir yıllık hak düşüm süresi içerisinde açılmıştır. Karşı dava ise tazminat davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, TBK 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

2. Ön İnceleme ve İncelemenin Kapsamı

İlk derece mahkemesi kararının; kesinlik, süre, istinaf başvuru şartları ve diğer usul konuları yönünden HMK 352. maddesine göre ön incelemesi yapılmış ve eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosyanın incelenmesine geçilmiştir. İstinaf incelemesi de, HMK 355. maddesi göz önünde bulundurularak, kamu düzeninden olan hususlar re'sen gözetilmek suretiyle istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

3. Değerlendirme

3.1.Antalya 12. İcra .... Esas (Antalya Genel İcra Müdürlüğü .... Esas) sayılı dosyası incelendiğinde, davacının dava konusu hakkında bir temlik işleminin olmadığı, temlikname bulunmadığı, İcra Müdürlüğünün Varlık Yönetim şirketini sehven dosyaya eklediğine dair 18/05/2021 tarihinde "Sehven taraf değişikliği yapıldığı anlaşılmakla taraf değişikliğinin takip talebi ve ilam doğrultusunda değiştirilmesine" şeklinde tensip kararı aldığı anlaşılmakla itirazın iptali davası açısından tarafların taraf ehliyetlerinde bir değişiklik olmadığı bu hususa ilişkin istinaf gerekçesinin yerinde olmadığı görülmektedir.

3.2.Davacı davalı şirkete "epoksi yapımı" işini yaptığını ve fatura bedelinin kısmen tahsil edilemediğini beyanla takip yaptıklarını, davalı ise yapılan işin tamamen ayıplı olması nedeni ile zarara uğradıklarını savunarak hem bakiye borçlarının olmadığını, hem de zarara uğramaları nedeni ile bunun gideriminini talep etmektedir. Yüklenici ile iş sahibinin işin bedeli ve 50.000,00 TL ödendiği konusunda da bir uyuşmazlık içinde olmadıkları, faturanın miktar itibari ile uyuşmazlık kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır.

3.3. Davacı yüklenici, işi gereği gibi ifa ettiğini bakiye iş bedeli alacağının ödenmediğini ve süresinde ayıp ihbarı bulunmadığını iddia ederken, davalı taraf işin kullanılamayacak ölçüde ayıplı olduğunu ve süresinde ayıp ihbarında bulunulduğunu ileri sürmektedir. Ayıp ihbarının her türlü delille ispatı mümkündür.

Keşifte dinlenen tanık beyanları dikkate alındığında yapılan epoksi uygulamasından sonra çatlamalar ve kabarmalar olduğu bunların şirket yetkililerine haber verildiği yüklenici şirket yetkililerinin kalkan yerleri onaracaklarını söyledikleri eleman gönderdikleri, genel olarak tanık beyanları ile ifade edildiğinden yapılan imalattaki ayıp ve kusurlardan davacı yüklenicinin haberdar edildiği ve ayıp ihbarının gerçekleştiğinin kabulü gerekir.

Dolayısı ile süresinde ayıp ihbarı yapıldığı kabul edilerek delillerin bu şektilde değerlendirilip sonucuna göre asıl ve kaşrsı dava yönünden sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, süresinde ayıp ihbarı bulunmadığı yönünde karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmemektedir.

3.4.

İlk derece mahkemesince yapılan keşifte alınan rapor ve ek raporlarda teknik bilirkişi tarafından "...İmalatın yapımı öncesinde zemin kontrollerinin yapılması ve gerektiğinde de test yapılarak şap imalatının epoksi kaplamaya uygun olup olmadığı (dozaj ve nem durumu) tespit edilerek, kaplama aşamasına geçilmesi gerektiği, dava konusu uygulamada ise, epoksi altına yapılan şapın uygun dozajlı olup olmadığı test edilmeden epoksi uygulamasının yapıldığı, imalatın kabarmış kalkmış görüntülerine ait bilirkişi raporu davalının 01/12/2016 tarihli talebi üzerine düzenlendiği,

fatura tarihi ile tespit tarihi arasında bulunan yaklaşık 4 aylık zaman dilimi içerisinde şap dozajının düşük olması nedeniyle epoksi kaplamanın zemine yapışmadığı, bu nedenle de çatlak ve kabarmalar ortaya çıktığı, imalatın yapımından sonra ortaya çıkan ayıbın, gizli ayıp niteliğinde olduğu..." rapor edilmektedir. Davalının kendi yaptırdığı tespit raporu da işin ayıplı olduğu yönündedir.

3.5. Davalı vekili açtığı karşı dava ile uğradığı zarar nedeni ile şimdilik 50.000,00 TL'nin yüklenici şirketten tahsilini istemişsede, bu zararın nereden kaynaklandığnı açıkça ortaya koymuş değildir. Karşı davacı vekiline talep ettiği 50.000,00 TL'nin yükleniciye ödenen 50.000,00 TL'nin iadesini mi istediği yoksa ayrıca bir tazminat talebinde mi bulunduğu, tazminat istiyorsa hangi zararını istediği hususu usulünce açıklattırarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken dilekçedeki bu belirsizlik giderilmeden davanın sonuçlandırılması da doğru olmamıştır.

3.6. Yukarıdaki (3.2., 3.3., 3.4. ve 3.5.) bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı/ karşı davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile HMK'nun 353/1-a/6 maddesi esası incelenmeden kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

V. KARAR

...