Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2021/1093 K.2022/510

İncelenen Kararın Mahkemesi: Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi Tarihi: 05/11/2019 Davanın Türü: Alacak (Eser Sözleşmesi)

Mahalli mahkemenin kararına karşı istinafa başvurulmuş olmakla, Dairemiz Üyesi tarafından hazırlanan rapor incelendi. Yapılan müzakere sonucu,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili açtığı dava ile, davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında düzenlenen 30/10/2014 tarihli ihale sözleşmesi ile davacı yüklenicinin ... İlçesi, ...

Mahallesi içme suyu yapım işini 141.347,60 TL bedel ile üstlendiğini, işin bitirilerek teslime hazır hale getirildiğini, davalı idarenin 04/06/2015 tarihinde davacı yükleniciyi kuruma çağırarak ve nedende gösterilmeden ihale bedelinden %31'lik bir kesinti yaparak ihale bedelini 97.643,20 TL olarak belirlediğini, bu bedelden de 90 günlük gecikme cezası 7.632,90 TL'lik kesinti ile,

harita teknikeri çalıştırılmaması sebebiyle 98 günlük teknik personel ücreti 4.900,00 TL kesinti yapıldığını, davacının bu hak edişi ihtirazi kayıt ile imzaladığını ve itirazlarını da aynı gün kuruma yazılı olarak bildirdiğini, yükleniciden kaynaklanmayan gecikmelerin cezalı süreye eklenmesinin doğru olmadığını, davalı idarenin ...

Müdürlüğünden alması gereken kara yolu geçiş iznini süresinde almaması nedeniyle kara yolları geçiş işleminin 10/03/2015 tarihinde tamamlandığını, ayrıca yağışlar sebebiyle çalışılmayan günlerden de yüklenicinin sorumlu tutulmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, Finike Sulh Hukuk Mahkemesinin ...

D.İş sayılı dosyasından alınan raporda eksiklik olmadığının tespit edildiğini, idarenin fesih işleminin doğru olmadığını iddia ederek sözleşme gereğince yüklenicinin hak ettiği ve kendisine ödenmesi gereken 92.610,00 TL KDV dahil alacağın, delil tespiti için yapılan masraflar ve sözleşme dışı işler için şimdilik 1.000,00 TL alacağın ve davacının alacağına geç ulaşması nedeniyle uğradığı ticari itibar ve çektiği acılar sebebiyle 20.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevabında, davacının, idarenin yokluğunda yaptırmış olduğu tespiti kabul etmediklerini ve buna dair itirazlarını da sunduklarını, yapılan tespitin ve alınan bilirkişi raporunun hukuka aykırı olduğunu, davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığını, sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiğini, süreli ve şartnamelere uygun yapılması gereken işleri gereği gibi yapmadığını, geciktirdiğini, işin geçici kabule uygun olarak yapılmadığını, yüklenicinin sözleşmenin feshine kendi ağır ihmal ve kusurları ile sebebiyet verdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesi, davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında ... ilçesi ...

Mahallesi için içme suyu yapım ihalesi sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin 5. maddesinde işin tanımının yapıldığı, 9. maddede işe başlama ve bitirme sürelerinin düzenlendiği, itibar edilen bilirkişi raporunda da ayrıntısı açıklandığı üzere, taraflar arasında içme suyu yapım ihalesi sözleşmesi bulunduğu, davalı idare tarafından davacının bir kısım hakedişlerinden sözleşme hükümleri uyarınca ceza kesintisi yapıldığı,

tarafların tacir oldukları ve davacının sözleşme hükümleri uyarınca edimlerini yerini getirmede temerrüde düştüğü, teslimi kararlaştırılan bir kısım imalatları davalı idareye geç teslim ettiği, davalı idarenin 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanunu kapsamında işi davacıya ihale ettiği, davacı yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği bir kısım imalatları geç teslim etmesi nedeniyle temerrüde düştüğü, bilirkişi heyet raporu doğrultusunda davacının davalı idareden 35.452,90TL alacaklı olduğu kanaatine varıldığı, bunun dışında davacı taraf manevi tazminat talep etmiş ise de;

manevi tazminatın dayanağı olan 4721 Türk Medeni Kanunun 24 ve 25. maddeleri ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 56. maddesi olduğu, salt sözleşmenin ihlali ya da sözleşmeye aykırı davranışın manevi tazminatın verilmesi için yeterli olmadığı,

ayrıca şahsiyet haklarının da zedelenmesinin gerektiği, mal varlığı zarara uğrayan kişi yararına 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 56. maddesi hükmüne göre manevi tazminata hükmedilmesinin yasal olarak mümkün bulunmadığı gerekçesiyle, davacının maddi tazminat istemli davasının kısmen kabul kısmen reddine, 35.452,90.-TL 'nin 08.04.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

fazlaya ilişkin maddi tazminat taleplerinin reddine, davacının manevi tazminat istemli davasının reddine karar vermiş, iş bu karar davacı vekili tarafından idare tarafından alınması gereken kara yolu geçiş izninin alınmaması nedeniyle işin geciktiği, bu konuda davalı idarenin temerrüte düşürüldüğü, bilirkişi raporlarının doğru olmadığı, yapım işleri genel şartnamesinin 47. maddesine ve Yargıtay içtihatlarına göre işin %80'i tamamlanmış ise sözleşmenin feshi değil eksik işlerin bedelinin kesilmesi yoluna gidilmesi gerektiği, yağışlı günlerde çalışmanın mümkün olmadığı, hükmedilen bedele nasıl ulaşıldığının belli olmadığı,

manevi tazminat talebine karar verilmemesinde usul ve yasaya aykırı olduğu gibi yazılı gerekçelerle, davalı vekili tarafından ise; davacı yüklenicinin sözleşmeyi, ihale dökümanı ile bu dökümanda yer alan şartname ve projeleri görerek okuyarak imzaladığını, kara yolunun geçişinin proje ve şartnamelerde açıkça belirtildiğini, kara yolu geçişini yatay delgi yolu ile yapması gereken davacının bunu yapmadığını,

daha sonra davalı idarenin Kara Yolları Bölge Müdürlüğü ile görüşerek kara yolu geçişinin açık kazı yönetimi ile yapıldığını ve buradaki sorumluluğun yüklenicide olduğu yüklenicinin işi zamanında ve gereği gibi yapmaması üzerine sözleşmenin feshedildiği, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı gibi yazılı gerekçelerle ayrı ayrı istinaf edilmiştir.

HMK 355. maddesine göre yapılan istinaf incelemesi neticesinde;

1)İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, esasa etkili tüm deliller toplanıp değerlendirilmeden sonuca gidilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle öncelikle davalı idareden ihale dosyasının tamamının, taraflar arasındaki sözleşme ve eklerinin, varsa hak ediş raporları, ödemeye ilişkin tahakkuk belgeleri ve dayanağı hak ediş tutanaklarının tüm dayanaklarının, tüm yazışmaların, davacı tarafından yazılmış dilekçe ve ihtarnamelerin, davalı tarafından yazılmış yazı ve ihtarnamelerin, tebliğ şerhlerinin, hak ediş tutanaklarının, durum tespit tutanaklarının ve tüm ödeme belgelerinin davalı kurumdan getirtilerek,

kesin / tasfiye hak edişinin yapılıp yapılmadığının araştırılması ve bu eksiklikler tamamlandıktan sonra , içinde ihale ve hak edişler konusunda uzman bir bilirkişinin de bulunacağı ehil 3 kişilik yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak alınacak rapor sonucuna göre karar verilmesi gerekirken esasa etkili bu deliller toplanmadan yazılı olduğu şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmemektedir.

2)Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve tarafların beyanlarından sözleşmenin eki olduğu anlaşılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesine ilişkin 40. madde hükmünce, yüklenicinin itirazı olduğu takdirde itirazlarını 39. maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirmesi gerekir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. ve 40. maddelerindeki bu düzenlemeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir.

Buna göre ilk derece mahkemesince sonuca gidilirken düzenlenen hak ediş tutanaklarının, yapım işleri şartnamesinin 39. ve 40. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince esası incelenmeksizin yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

...