Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2023/26 K.2023/780

İncelenen Kararın Mahkemesi : Alanya Asliye Ticaret Mahkemesi Tarihi: 26/10/2022 Davanın Türü: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İlk derece mahkemesince verilen karar istinaf edilmekle dairemiz üyesi tarafından hazırlanan rapor okunduktan ve dosya kapsamı incelendikten sonra yapılan müzakere sonucu gereği düşünüldü;

I. DAVA

Davacı vekili açtığı dava ile, iş makinesinde davalı tarafın hatalı tamiratı nedeni ile oluşan zarar (tamir gideri ve kar yoksunluğu) talep ve dava edilmektedir.

II. CEVAP

Davalı taraf yetki itirazında bulunmuş, esasa ilişkin olarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi, davalının vergi kaydına göre esnaf statüsünde olduğunu, bu nedenle ticaret mahkemesinin değil asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğundan bahisle usulden red kararı vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı şirket vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Nedenleri

Davacı vekili, davacının işinin ticari bir iş olduğunu, bu nedenle görevsizlik kararının hatalı olduğu gibi nedenlerle kararı istinaf etmiştir. Davalı şirket vekili, yetki itirazının karara bağlanmadığı gibi nedenlerle kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, tazminat davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, TBK 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı iş sahibi, davalılar ise yüklenicidir. 2. Ön İnceleme ve İncelemenin Kapsamı İlk derece mahkemesi kararının; kesinlik, süre, istinaf başvuru şartları ve diğer usul konuları yönünden HMK 352. maddesine göre ön incelemesi yapılmış ve eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosyanın incelenmesine geçilmiştir. İstinaf incelemesi de, HMK 355. maddesi göz önünde bulundurularak, kamu düzeninden olan hususlar re'sen gözetilmek suretiyle istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır. 3. Değerlendirme

3.1.6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Bu sebeple davacının tacir olup olmadığı ya da tacir sayılanlardan bulunup bulunmadığı yaptığı işin esnaf sınırlarını aşıp aşmadığı usulünce araştırılıp tespit edildikten sonra mahkemenin görevli olup olmadığı konusunda gerekli kararın verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmemektedir.

3.2.Yukarıdaki bentte açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nun 353/1-a/3 maddesi uyarınca, esası incelenmeden kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

V. KARAR

...