Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/328 K.2021/395

2-.............

VEKİLİ

............

DAVALI

..............

VEKİLİ

............

İHBAR OLUNAN

...........

VEKİLİ

...................

DAVANIN KONUSU

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan)

B.A.M. KARAR TARİHİ : 10/11/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 29/11/2021

Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahal mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen karara süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili dava dilekçesinde, .............. plakalı araçta yolcu olarak bulunan davacıların müşterek çocuğu ..............'in 09/12/2015 tarihinde gerçekleşen kazada vefat ettiğini, davalının aracın ZMMS'i olduğunu, bu nedenle her bir davacı için 500'er TL'den toplam 1.000,00.-TL destekten yoksun kalma tazminatının temerrüt faizi ile davalıdan tahsili gerektiği iddiasıyla tazminat talep etmiştir.

Davalı ............. Sigorta AŞ vekili cevap dilekçesinde, davanın zamanaşımına uğradığını, müvekkili davacı ...e 28/01/2016 tarihinde 21.302,00.-TL ödeme yaptığını, davacının sigorta şirketini ibra ettiğini, ceza dosyasının bekletici mesele yapılması, kusurun tespitinin gerektiğini, olayda sürücü değişikliği yapılarak sorumluluğun değiştirilmeye çalışıldığını, müteveffanın alkollü olup emniyet kemeri takmaması nedeniyle kusurlu davrandığını, bu nedenle teminat dışında bulunduğunu, hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini, davacıların müteveffanın desteğine muhtaç olmadıklarını, kaldı ki müteveffanın öldüğü tarihte işsiz olduğunu ve davacılara desteğinin söz konusu olmadığı iddialarıyla davanın reddini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulu ile davacı ...için 22.697,94.-TL destekten yoksun kalma tazminatı, davacı .......... için 17.396,61.-TL olmak üzere toplam 40.094,55.-TL destekten yoksun kalma tazminatının 28/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

Davalı .............

Sigorta A.Ş. vekili istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde, dava konusu olayda sürücü ..............'ın ehliyetinin 19/08/2013 - 19/08/2018 tarihleri arasında iptal edildiği, kazanın 09/12/2015 tarihinde meydana geldiği, sürücü ....' in kaza sırasında araç sürme ehliyetine haiz olmadığı gibi kaza tarihinde saat 06:23 te yapılan tespitte 1,19 promil alkollü olduğu, davacıların murisi A............' in ehliyetsiz ve alkollü olduğunu bildiği ..........' in aracına binmesi ile en az %25 kusurlu olacağı, alkollü olduğunu bildiği sürücünün aracında seyahat ederken ayrıca kemer takmadığı için de kusurlu olduğu,

kazadan önce tarafların araçta alkol aldığının savcılık ifadesi ve ceza dosyasında sabit olduğu, ayrıca sürücü ..........in savcılık ifadesinde uyuşturucu hap etkisinde olduğunu beyan ettiği, böyle bir durumda kaza yaşanabilmesinin kaçınılmaz olduğu, bunu bilerek hareket eden ........... hakkında kusurlu davranışından dolayı Hakimin tazminat miktarını düşürebileceği veya tamamen kaldırabileceği, bu nedenle davacıların murisinin müterafik kusurunun en az %20 hesaplanması gerektiği, muris ........' un kardeşlerinin olduğu, anne ve babasına tek başına destek olmadığı,

kardeşlerinin de destek yükümlülüğü bulunduğundan destekten yoksun kalma tazminatının yeniden hesaplanması gerektiği, açıklanan sebeplerle yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacılar vekili istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde, müteveffanın kardeşleri ile müvekkil anne-babaya destek olduğuna ilişkin itirazın davalı tarafından cevap dilekçesinde ileri sürülmediği, ölenin kardeşleri ile müvekkillere destek olduğu yönündeki olguyu kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla bilirkişi tarafından iş bu durumun resen nazara alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğu,

bilirkişi tarafından ölenin kardeşleri ile birlikte ebeveynlerine destek olacağına ilişkin görüşün sayın ...........'ın bir makalesinde yer aldığı ve daha sonradan iş bu görüşten dönüldüğü açıkça belirtilmesine rağmen yerel mahkemece hesap raporunun B seçeneğinin hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, müteveffanın kaza tarihinde tecrübeli ve çok başarılı bir fotoğrafçı olup günlük ortalama 200,00.-TL kazandığı, bu hususun yerel mahkemece dinlenilen tanık anlatımları ile de sabit olduğu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla yerel mahkeme tarafından uygulanan müterafik kusur indirimlerinin de fahiş olduğu,

yerel mahkeme tarafından dikkate alınacak hakkaniyet / müterafik kusur indirim oranlarının vekil sıfatıyla önceden bilinmesi mümkün olmadığı için hakkaniyet / müterafik kusur indirimi sebebiyle reddedilen kısım üzerinden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin de hatalı olduğu, belirtilen sebeplerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın tamamen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE Dava, destekten yoksun kalma nedeniyle maddi tazminat talebine yöneliktir. Destekten yoksun kalma tazminatı, maddi tazminat türü olup, hukuka aykırı fiil sonucunda ölen kişinin destek verdiği kişilerin; ölen kişinin yokluğunda alacağı destekten mahrum kalması ve sonucunda hayat kalitelerinin düşmesi vs. sebeplerle, bu ölümden kusurlu olarak sorumlu olan kişiden alacakları tazminattır. Müteveffa ile destek olunanlar arasında, hali hazırda destek sağlanmamışsa dahi destek olacakları muhtemel olarak kabul edilir. Bu durum gerçek destek ve varsayımsal destek kavramlarını gündeme getirecektir.

Varsayımsal destek, ölüm olayı gerçekleşmeseydi hayatın olağan akışı gereği, ileride kurulacak olan desteği ifade eder. Uygulamada en sık karşılaşılan örnek somut uyuşmazlıktaki gibi, çocukların anne ve babalarına verecekleri destektir. Başka bir ifade ile anne-baba ve çocuk arasında destek ilişkisi olacağı hususunda hukuki karine mevcuttur. Bu karine gereği, bu kişiler arasında desteğin ayrıca ispatlanmasına gerek bulunmamaktadır.

Davalı tarafın, destek tazminatından kurtulması ancak, karinenin aksini ispatla mümkündür. Ölen çocuğun gelecekte ana-babasına bakacağı, hayatın olağan akışı içinde beklenebiliyorsa, çocuk onlar için destektir (Yargıtay 17 HD 2019/2559 E.- 2020/2414 K. sayılı ilam). Müteveffanın, davacılara destek olmayacağı, karinenin aksini iddia eden davalı tarafça ispat edilememiştir. Davalı vekilinin, bu yoldaki istinaf sebebi yerinde değildir.

İlk derece mahkemesince müteveffanın, diğer kardeşi ile birlikte anne ve babasına destek olacağı kabulüyle ile destek tazminatı belirlenmiş olup, destek tazminatı belirlenirken çocuğun, anne ve babaya desteğinin varsayımsal destek olduğu, aktüerya bilirkişi raporunda müteveffanın kardeşi ile birlikte anne ve babaya destek olacağına dair seçeneğe itibar edilmesinin yasal dayanağı bulunmadığı gibi, istikrar bulan Yargıtay uygulamalarına aykırıdır. Tarafların bu yoldaki istinaf sebebi yerindedir.

Yapılan sosyal ve ekonomik durum araştırması, bilgi ve görgülerine başvuran tanık beyanlarında müteveffa ..........'un, Uludağ Milli Parkı'nda seyyar fotoğrafçılık yaptığı, belgelendirilmiş kazancının bulunmadığı, kazancının mevsime göre değiştiği, aktüerya bilirkişi tarafından müteveffanın kazancı asgari ücret üzerinden değerlendirilmiş ise de, müteveffanın asgari ücretin 1,5 katı oranında gelir ettiği kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır (Yargıtay 17 HD, 2016/9554 E.-2019/4209 K. sayılı ilam). Davacılar vekilinin bu yoldaki istinaf sebebi yerindedir.

6098 sayılı TBK 52 maddesi gereği zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmışsa hakim, tazminatı indirebilecek veya tamamen kaldırabilecektir. Zarar görenin kendi menfaatlerini korumak için makul bir insanda beklenen davranışta bulunmayarak, zararın meydana gelmesinde veya artmasında etkili olmasına müterafik (bölüşük) kusur olarak adlandırılır. Zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde 6098 sayılı TBK 52. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, öğreti ve Yargıtay uygulamalarıyla da benimsenmiştir.

Yargıtay'ın yerleşik uygulaması gereği, müterafık kusur indirimi oranı %20, hatır taşıması indirimi oranı % 20 olup, maddi tazminattan yazılı oranlarda müterafık kusur ve hatır taşıması indirimi yapılmasını gerekir.

Somut olayda müteveffanın, dava dışı sürücü ..............'ın alkollü araç kullandığı bildiğinin kabulünün gerektiği, davalı tarafça müteveffanın emniyet kemeri takmadığının ileri sürüldüğü, mahkemece müteveffanın arka koltukta yolculuk yaptığı ve emniyet kemeri takmadığı iddiasının ispatlanamadığı yolunda değerlendirme yapıldığı, ancak birden fazla müterafik kusur hali bulunsa dahi her bir müterafik kusur durumu için ayrı ayrı indirim yapılamayacağı, başka bir ifadeyle, müterafik kusur indirim oranının %20'yi geçemeyeceği, dava dışı sürücü..........ın, mütevveffa ile akraba oldukları, müteveffanın hatır için taşındığının sabit olduğu,

ödenecek tazminattan hatır taşıması kapsamında %20 oranında indirim yapılmasının gerektiği, bu bağlamda %20 müterafik kusur ve %20 hatır taşıması indirimi yapılmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Taraf vekillerinin bu yoldaki istinaf sebebi ayrı ayrı yerinde değildir.

Ancak sonuç tazminat hesaplanırken, müterafik kusur için belirlenen %20 ve hatır taşıması için belirlenen %20 oran toplanarak, indirim yapılması isabetsiz olmuştur. 6098 sayılı TBK hükümlerine göre tazminatın saptanması için öncelikle zararın belirlenmesi gerekir.

Bu nedenle ilk olarak zararla ilgili indirim sebepleri uygulanarak gerçek zarar belirlenecek (önce kusur indirimi, sonra yapılan ödemeler), sonra da tazminattan indirim nedenleri olan 6098 sayılı TBK 51 maddesinde (mülga 818 sayılı BK 43 maddesi) düzenlenen hatır taşıması indirimi ve 6098 sayılı TBK 52 maddesinde (mülga 818 sayılı BK 44 maddesi) düzenlenen müterafik kusur indirimi uygulanacaktır (Yargıtay 17 HD, 2019/2279 E.,2021/1262 K. sayılı, 11/02/2021 tarihli ilam).

Kabule göre de, hakimin takdir hakkını kullanarak yapmış olduğu indirim nedeniyle, davacıların talebinden daha az miktarda tazminata hükmedilmesi halinde davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmesi isabetsizdir. Taraf vekillerinin bu yoldaki istinaf sebebi ayrı ayrı yerindedir.

2918 sayılı KTK 85/1 maddesi ve Karayoları Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası Genel Şartları A.1 maddesi gereği, davalı sigorta şirketinin poliçe limiti ile sorumlu olduğu göz önüne alındığında, destekten yoksun kalma tazminatından davalının sorumlu tutulmasında isabetsizlik yoktur. Davalı vekilinin bu yoldaki istinaf sebebi yerinde değildir.

Aktüerya bilirkişice yapılan hesaplama hukuka aykırıdır. Zira, mahkemece hükme esas alınan aktüerya raporunda; kaza tarihinden sonraki muhtemel yaşam süresinin belirlenmesinde TRH 2010 tablosu esas alınmış ise de, progresif yöntem kullanılmamış ve 1,8 teknik faiz hesaplanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarih - 2019/40-2020/40 sayılı kararı ile.

2918 sayılı KTK 90. maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Tazminat hesaplamasının, %1,8 teknik faiz uygulanmadan ve Yargıtay uygulamaları ile kabul edilen, tazminat hesaplarında bakiye ömrün belirlenmesinde TRH 2010 tablosu esas alınarak, progresif rant yöntemi kullanılarak, bilinmeyen devirdeki gelirlerin her yıl için %10 artırılıp, %10 iskonto edilmesi suretiyle, teknik faiz dikkate alınmaksızın, tazminatın hesaplanması gerekecektir (Yargıtay 17 HD, 2019/3292 E.,2021/1848 K. sayılı ilam).

Davacı vekilinin bu yoldaki istinaf sebebi yerindedir.

6100 sayılı HMK 355. madde gereğince, istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece hükme etkili olabilecek tüm belgeler toplanmadan eksik inceleme ile verilen karar usul ve yasaya aykırı olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle esas bakımından ayrı ayrı kabulü ile HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

....... · Başkan · ....... · e-imza · ........... · Üye · ........... · e-imza · ............. · Üye · .......... · e-imza · ......... · Katip · ............ · e-imza