Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2019/657 K.2021/1375

............................... DAVALI : ... -... VEKİLİ : Av. ... ..........................

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 18/10/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 18/10/2021

Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ................ tarih ............... Esas, ..................... Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin .................l'in bölge bayisi olarak alt bayilere toptan kontür, cep telefonu ve aksesuarları satışı yaptığını, davalı alt bayi olarak cari hesap ilişkisi içerisinde müvekkilinden muhtelif zamanlarda kontör, cep telefonu ve aksesuarları satın aldığını, taraflar arasındaki kontör satış işlemlerinin gerek internet üzerinden gerekse fiziki ortamda yapıldığını, müvekkilinin cari hesapta biriken alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine Bursa 12. İcra Müdürlüğünün .................Es. sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığını,

ödeme emrini tebliğ alan borçlunun süresi içerisinde borcun tamamına itiraz ederek takibi durdurduğunu, taraflar arasındaki tüm satış işlemleri için fatura düzenlendiğini, faturalar tarafından ticari defter kayıtlarında yer aldığını, ayrıca Turkcell kayıtlarında alt bayilerin aylık bazda web üzerinden kullandığı kontör listelerinin raporlandığını, davalı web sitelerinden satın aldığı kontörlerin ücretini ödemeyerek cari hesapta müvekkiline borçlandığını, icra takibine dayanak yapılan cari hesap özetinde taraflar arasındaki ticari hareketler ve ödemelerin görüldüğünü,

davalının takibi sürüncemede bırakmak amacıyla kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğinden borcun 129.417,40 TL. lik kısmına haksız itirazın iptali ile asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından müvekkili aleyhine yapılan icra takibinin tamamen haksız ve kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin bir ............... A.Ş. bayii olan .........................

İletişim adlı işyerinin sahibi olduğunu, taraflar arasında cari hesap ilişkisinin doğru olduğunu, 2013 yılında ise davacının belirttiği miktarda bir borcun oluşmasına imkan olmadığını, müvekkili firma tarafından tüm satın alışların karşılığının ödendiğini, 7 aylık bir süre içinde zaten 129.417,40 TL.lik bir satışın olabilmesinin mümkün olmadığını, davacı tarafından tamamen dayanaksız olarak bir borç yaratabilmek için kötü niyetle yazılmış olduğunu, davacı tarafından da bu borcun kaynağının kanıtlanamayacağını,

icra takibinde tamamen uydurma bir rakam ile müvekkilini borçlu göstermeye çalışıldığı gereksi ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Yerel mahkemece davacı ile davalı arasında ........... ürünlerinin satışına dair ticari ilişki kurulduğu ve buna ilişkin faturaların düzenlendiği, taraflar arasında TTK m. 89 . madde anlamında yazılı bir cari hesap sözleşmesinin bulunmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin, uygulamada sıkça karşılaşılan “açık hesap” ilişkisinin olduğu, tarafların ticari defterlerinin usulune uygun tutulduğu ve ticari defterlerin birbiri ile uyumlu olduğu yine davacı tarafından düzenlenen faturaların davalının ticari defterine kaydedildiği ve faturaların BA VE BS formları ile Vergi Dairesine bildirildiği,

davacı tarafından davalıya faturaya konu ürünlerin satış ve hizmetin verildiği icra takip tarihi itibariyle de davalının defterlerinde davacıya borçlu olduğunun sabit olduğu, icra takip tarihinden sonra davalının davacıya 258 nolu yevmiye maddesi ile borç yüklediği,

davalının davacıya fatura bedellerini ödediğini ya da yüklenen borcun dayanağının ispatla yükümlü olduğu taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmadığı anlaşılmakla, davalının alacağın ödendiğini ve davacıya yüklenen borcun dayanağının yazılı ve kesin deliller ile ispat edilmediği gerekçesi ile davanın kabulu ile icra takibinin devamına, icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın fatura alacağı olduğu, likit olduğu, davalının asıl alacak yönünden itirazında haksız olduğu anlaşıldığından icra ve inkar tazminatı talebinin kabulune karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; cari hesap ekstresi" adlı belgenin davalı tarafından düzenlendiği, bunun hiç bir temeli olmayan, davacının "kafasına göre" düzenleyebileceği bir hesap pusulası olduğu; denetime elverişli olmadığını mahkemece ısrarala hiç bir yasal dayanağı ve resmiyeti olmayan bu "cari hesap ekstresi" adlı, müvekkilimce de içeriği onaylanmamış belgenin dikkate alınarak karar verildiği, taraflar arasında 2012 yılı sonunda cari hesaplarda mutabakatı yapıldığı ve ........... A.Ş.’ye teslim edildiği, 2012 yılında taraflar mutabık kaldıkan sonra, 2013 yılında, 7 ay içinde, bu tarz bir alışverişte (kontör satışı) davacının belirttiği miktarda fahiş bir borcun oluşmasına imkan olmadığını , müvekkili firma tarafından tüm satın alışların karşılığı ödendiği,

Yine dosyaya sunulmuş olan 07.01.2016 tarihli dilekçe ile, bilirkişi olarak seçilmiş olan..........'in tarafsızlığından şüpheye düşürecek olgular bulunduğunu bu kişinin davacı firma ile ticari ilişkisi olduğunu, davacının 10 yıllık alt bayiisi olduğunu ve müvekkilimin de sektörde rakibi pozisyonunda bir işletmenin sahibi olduğunu bildirerek bilirkişiye itiraz ettiklerini belirtmiş olmalarına rağmen ısrarla dosyanın aynı bilirkişiye gönderildiği , raporlarda da hiç bir itiraz ve taleplerinin dikkate alınmadığını,

bilirkişinin davacı ile ticari ilişkisine dair araştırma yapılmadığı ve red talebi hakkında karar verilmediği tamamen davacı yanı destekler denetime elverişsiz raporlarla da hüküm kurulduğu ve yine itiraz ipal edilecek ise dahi alacak likit ve belirlenebilir olmadığından müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin tamamen haksız olduğu gerekçesi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde: yerel mahkeme kararının hukuka uygun olduğundan bahisle istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde; davalı vekili tarafından 07.01.2016 tarihli dilekçe ile, bilirkişi olarak seçilmiş olan .........'in tarafsızlığını şüpheye düşürecek olgular bulunduğu, bu kişinin davacı firma ile ticari ilişkisi olduğu, davacının 10 yıllık alt bayiisi ve davalının sektörde rakibi pozisyonunda bir işlemenin sahibi olduğunu bildirerek bilirkişiye itiraz ettiği yine aynı bilirkişi tarafından hükme esas alınan rapora da aynı gerekçelerle itiraz edilmiş, mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Bilirkişi, bir davada çözümü yargıç tarafından bilinmeyen özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde, mahkemece oy ve görüşüne başvurulan üçüncü kişi veya kişilere denilmektedir. Bilirkişi veya bilirkişilerin de tarafsız olması asıldır. Bu nedenle, yasa koyucu bilirkişilerin tarafsızlığını sağlamak için bilirkişilerin de reddedilebileceğini 6100 sayılı HMK. 272 maddesinde açıkça hükme bağlamıştır. Taraflar sonradan öğrendikleri veya yeni meydana çıkan ret sebebine dayanarak ( örneğin bilirkişinin tarafsız olmadığını ileri sürerek ) bilirkişi raporuna itiraz edebilirler ve yeni bir bilirkişi seçilmesini isteyebilirler.

Davalı vekili bilirkişinin tarafsızlığı ile ilgili iddialarını dile getirerek rapora itiraz etmiş, istinaf dilekçesinde bu beyanlarını tekrar etmiştir. Bilirkişinin tarafsız olamayacağı itirazında bulunmuştur.

Mahkemece; davacı tarafından bildirilen bilirkişi hakkında davalı vekilinin bilirkişinin reddi mahiyetindeki dilekçesinin süresinde ve yerinde olduğu dikkate alınıp belirtilen hususların mahiyetinin araştırılarak karar verilip, itirazın kabulü halinde usulüne uygun şekilde yeniden bilirkişi kurulu oluşturulup, rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, şahsına itiraz edilen bilirkişiden alınan 04/10/2018 havale tarihli rapora dayanılarak karar verilmesi hatalı olup diğer istinaf sebeplerinin şimdilik incelenmesine gerek görülmeksizin davalının istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı HMK.

353/1-a-6 maddesi gereğince kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesi dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır