Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2019/772 K.2021/539

... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/10/2018 tarih, .. Esas, .. Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TALEP

Davacı vekili dilekçesinde özetle: davalı müşterinin müvekkili banka ile 24/11/2015 tarihinhde imzalamış olduğu üye işyeri sözleşmesi gereğince , üye işyeri borçları olarak tahakkuk ettirilen 20.023,11 TL üye işyeri işyeri ücretinin ödenmesi için Kadıköy 30. Noterliğinin 11/01/2017 tarih 1805 yevmiye nolu ihtarnamesi ile 1000,96 TL olan üye işyeri borcunun ödenmesi için ise Kadıköy 30. Noterliğinin 13/01/2017 tarih ve 2322 yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edilerek ihtarat gereği olan borçların ödenmemesi nedeniyle bu kez Bursa 12. İcra müdürlüğünün 2017/10622 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış olmasına rağmen borçların

ödenmeyip icra takibine itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptaline ve alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ......... davaya cevap dilekçesi ile, davacı banka ile imzaladığı 24/11/2015 tarihli sözleşme gereği üye işyeri durumundan kaynaklı herhangi bir borcu bulunmadığını, sözleşmede tanımlı ödemelerin ise zamanında yapıldığını, davacı banka tarafından çekilen ihtarnamelerde belirtilen üye işyeri alacağının içeriğinin ne olduğunun anlaşılamadığını kendisinin bankaya herhangi bir borcu olmadığını, sözleşme kapsamında bankanın sunmuş olduğu POS cihazından faydalanılmış olup 2016 yılı eylül ayında bankanın şüpheli işlemler gerekçeli ile iki adet POS cihazını kullanıma kapatmış ve slip asıllarını istemiş olduğun, slip asıllarının incelenmesinde bankanın yasaya aykırı bir işlem bulunmayıp bankanın herhangi bir zararının doğmadığın savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ; mahkemece, davacı bankaya sözleşme koşullarına aykırılık teşkil eden hususların neler olduğu, işlemlerin nasıl gerçekleştiği, geri alınan tutarların akıbeti hususundaki bilgi ve belgeleri ibraz etmesi konusunda bilirkişi incelemesi sonrasında yeniden süre verilmiş ise de davacı banka tarafından başkaca bir bilgi ve belge sunulmadığı ,

üye işyeri sahibi davalı’nın Sözleşmeye aykırı davrandığı’nın kanıtlanması halinde banka’nın bu tutarları geri isteme hakkı’nın bulunduğu hususunun sözleşme hükümleri kapsamında muhakkak olduğu anlaşılmakla birlikte davacı banka tarafından sözleşmeye aykırılığın ne şekilde oluştuğu 19.890,00 TL lik muhtelif mevzuata aykırılığı tespit edilen ve bu nedenle davacı borçlu hesabına borç kaydedilen harcama bedellerinin ve aykırılıkların neden ibaret olduğu hususunun davacı banka tarafından ispat edilemediği gerekçesi ile i davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf talebinde.

Bilirkişi raporuna itirazlarının mahkeme tarafından değerlendirilmemiş , raporun sonuç kısmında dava dosyasına sunulması istenen evraklar tespit edilmiş olmasına rağmen evrakların celbi için davacı bankaya müzekkere yazılmamış ve eksik inceleme neticesinde hüküm kurularak davanın reddine karar verildiği, bilirkişiye müvekkili bankaya ait şubede yaptığı incelemede , müşteri iadelerinin yapıldığı excell listesi iletildiği ve iade yapılan müşteri kart numaraları ile bedellerine ilişkin listenin verildiği, bu belgenin , aynı zamanda taraflarından mail ortamında bilirkişiye ulaştırıldığı, dosya içerisinde mevcut olduğu,

ekli listede yer alan kart müşterilerinin itirazları neticesinde hangi müşteriye ne kadar müvekkili banka tarafından iade işlemi gerçekleştiği hususunda müvekkili bankaya müzekkere yazılması gerektiği ifade edilmiş olmasına rağmen bu hususta müzekkere yazılmamış olduğu; eksik inceleme ile hüküm kurulduğu, gerekçeli kararda , davacı bankaya daha önce müzekkere yazıldığı ve cevap verilmemiş olduğu ifade edilmiş ise de raporda tespit edilen hususlara ilişkin olarak yani “ müşteri itiraz dilekçelerinin ve/veya iade dekontlarının “ celbi için daha önce hiç müzekkere yazılmamış olduğu gerekçesi ile yerel mahkeme kararını istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, itirazın iptali davasıdır.

Davacı tarafça gerek takip talebinde, gerek dava dilekçesinde alacağın kaynağının üye iş yeri alacağı olarak açıklamış, takip ve dava öncesi davalıya gönderdiği ihtarnamede de bu ibareye yer vermiştir.

Davacı cevaba cevap dilekçesi ile davalının üyelik sözleşmesi gereği kullanılan kredi kartlarının şifresiz ise imzanın kart kullanana ait olup olmadığını, şifreli ise kartın kullanım süresinin dolup dolmadığını kontrol ile yükümlü olduğunu, buna aykırılıktan ötürü kart kullanıcılarına davacı bankanın harcama bedellerini ödemek zorunda kaldığını belirterek alacağın kaynağını açıklamış, buna ilişkin kayıtların ilgili banka şubesinden celbini talep etmiştir.

Davada ispat yükü davacıya ait olup, HMK ya göre taraflarca hazırlama ilkesine göre hukuk davaları yürütülecek olup, buna göre davanın basit usule ya da yazılı usule tabi olmasına göre, değişecek şekilde yasada belirtilen sürelerde tüm delillerini tarafların bildirmesi ve bildirdikleri delileri sunması ya da celb edileceği yerleri bildirmesi gerekir.

Bu kapsamda dosya incelendiğinde, davacının takip ve dava konusu alacağın kaynağı olarak belirttiği sözleşmeye aykırı davranış nedeniyle yaptığı ödemeye ilişkin banka kayıtlarını dilekçesi ekinde verilen kesin süreye rağmen sunmamış olduğu, ilgili banka şubesine yazılan müzekkereye verilen cevapta da ispata yarar banka kayıtları gönderilmediği gibi yerinde inceleme yetkisi verilen bankacı bilirkişiye de kendi uhdesinde bulunan (müşteri itiraz dilekçelerinin ve/veya iade dekontlarının) banka kayıtlarının teslim edilmediği anlaşılmıştır.

Bu haliyle ispat yükü kendisine ait olan davacı bankanın belirtilen sürede ispata yarar bir delil sunmadığı, dolayısıyla ispat külfetini yerine getiremediği,Mahkemece resen araştırılma yapılmasının davanın türü nedeni ile mümkün olmadığı anlaşılmakla; davanın reddine dair yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığı, davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · (e-imza) · ... · Üye · ... · (e-imza) · ... · Üye · .... · (e-imza) · ... · Katip · ... · (e-imza)