Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2020/121 K.2022/1281

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI

DAVA

Davacı vekili, müvekkili banka ile davalı asıl borçlu ..... Ltd Şti arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde, diğer davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla yer aldıklarını, kullandırılan kredinin geri ödemelerinin aksaması üzerine, hesabın kat edilerek, noter ihtarnamesi ile borçlulara keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmediğini, alacağın tahsili için girişilen icra takibinin davalıların itirazı sonucu durduğunu, kefillerinin sorumluluğunun geçerli kefalet sözleşmesine dayandığını ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar Nagehan Akçay ve Sevim Günay vekili, dava konusu kefillik sözleşmesindeki kendi el yazıları ile yazmaları gereken kısımların müvekkilleri tarafından yazılmadığını, ortada geçerli bir kefalet sözleşmesinden bahsedilemeyeceğini, kullanılan kredinin tüzel kişiliği haiz asıl borçlu şirket adına çekildiğini, müvekkilleri tarafından kullanılmadığını belirterek davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir. Davalı şirket, davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve toplanan deliller sonucunda, dava konusu kredi sözleşmesinde, kefil olunan azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil ibarelerinin davalıların el ürünü olmadığının adli tıp raporu ile tespit edildiği,

bu nedenle dava konusu kredi borcundan sorumlu olmadıkları, davalı asıl borçlu şirketin 58.048,24 TL asıl alacak, 2.110,20 TL işlemiş faiz, 105,55 TL BSMV olmak üzere 60.263,97 TL borçtan sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı asıl borçlu şirketin takibe itirazının 58.048,24 TL asıl alacak, 2.110,20 TL işlemiş faiz, 105,55 TL BSMV olmak üzere 60.263,97 Tl toplam alacak üzerinden alacağın asıl alacak kısmı olan 1.199,97 Tllik kısmına %30,24 oranında yıllık temerrüt faizi, 56.848,27 TLlik kısmına %54 oranında yıllık temerrüt faizi takip tarihinden itibaren uygulanarak ve faizin %5 oranında BSMVsi icra gideri,

icra vekalet ücreti ile sınırlı olmak üzere devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı yararına icra inkar tazminatına, davalı kefillerin kötü niyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; sözleşmeleri kefil sıfatıyla imzalayan davalıların davalı şirketin kurucu ortakları ve yetkilileri olduğunu, davalı şirket krediyi kullanmasının üzerinden yaklaşık 1 yıl geçtikten sonra bu borcun icra takibine konu edilmesine kadar sessiz kalarak icra takibine ve kefilliklerine itirazda bulunmalarının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin kararının davalı kefiller yönünden kaldırılmasını istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıdaki gerekçe doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi HMK'nın 355 maddesi uyarınca, davacı tarafından ileri sürülen istinaf nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosya kapsamından, davacı banka ile davalı asıl borçlu şirket arasında 30.01.2014 taihli 206.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinin akdedildiği, diğer davalılar Sevim Günay ve Nagehan Akçay’ın sözleşmede kefil olarak yer aldıkları, 03/07/2015 tarihli noter ihtarnamesiyle 01/07/2015 tarihi itibarıyla hesabın kat edildiği ve toplam 58.843,57 TL'nin 7 gün içinde ödenmesi ve aynı sürede 7.200 TL gayrinakdi riskin deposunun talep edildiği,

davalı şirketin sicil özetinden şirketin davalı her iki kefilin şirketin kurucu ortağı olup aynı zamanda münferiden yetkilisi oldukları, Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinden alınan raporlarda, kredi sözleşmesinde, kefil olunan azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil ibarelerinin davalıların el ürünü olmadığının tespit edildiği anlaşılmaktadır.

6098 Sayılı TBK'nın 583.maddesinde; "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır."

Yine aynı yasanın 584.maddesinde " Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.

(Ek fıkra: 28/03/2013-6455 S.K./77. md) Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz." düzenlemesini içermektedir.

Anılan maddeye göre kefalet sözlesmesi, yazılı sekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözlesmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi sarttır.

Yukarıda açıklandığı üzere şekil noksanlığını sonradan ileri sürmek davalılar yönünden hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilemez. Meğer ki davacı banka dürüstlük kaidelerine aykırılığını açıkça ortaya koyan bir halin varlığını ileri sürüp ispatlamadır.

Bu bağlamda davacı banka ilk derece yargılaması sırasında sunmuş olduğu delillerle davalı kefilin şekil şartı yokluğunu bilerek davalının kredi kullandırma iradesini sakatlamak kastı ile şekil noksanlığını yarattığını ispatlayamamıştır.

Tarafların kredi ilişkisindeki duruma göre (kredi kullandırıp kullandırmama tamamen bankanın inisiyatifindedir) güçlü konumda olan ve basiretli davranma yükümlülüğünde olan davacı banka, davalının kefaletinin geçerliliğinin kanundaki düzenleme çerçevesinde davalının kendi el yazısına bağlı olduğunu bilecek durumdadır.

Hal böyle olunca, TBK'unun 583. maddesindeki geçerlilik şartına rağmen davalı kefilin el yazısına gerek görmeden kredi kullandıran davacı banka daha sonra şekil şartı eksikliğinin -kefaletteki davalı adına yazılmış tüm yazıların davalı eli ürün olmadığının- ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması olduğunu açıkça ortaya koymalıdır. Aksi takdirde kanunun aradığı şekil şartının hiç bir önemi kalmayacaktır.

Dosyadaki bilgilere göre kredinin açılmasının salt davacı kefilin kefaletinin güçlülüğünden kaynaklandığı anılan kefalet taahhütü olmaması halinde kredinin açılamayacağı ve kredinin kullanıldırılmasının salt kefilin davranışları ile uyandırdığı kefalete dayalı bulunduğu ispatlanamamıştır Bu durumda davalı kefilin şekil noksanlığını ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılmak vasfında olduğu davalı bankaca açıkça ortaya konulamadığı gibi,

kefilin sözleşmeden sonra bankaca yapılan ilk talepte kefaletin geçersizliğini ileri sürdüğü nazara alındığında da sessiz kalma/kabullenme iradesininden söz edilemeyeceğinden davalı kefillerin kefaletinin geçersizliğinin kabul gerekir (Yargıtay 19 HD, 27.01.2020 tarihli ve 2018/2163 E., 2020/72 K. sayılı ilamı).

Açıklanan bu nedenlerle, davacı banka vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.