Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2020/867 K.2023/644

Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/09/2019 tarih, 2018/578 Esas, 2019/1327 sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkil Bankaca ... Salonu Kozm. Ürün. San. Ve Tic. Ltd. Şti ve Kefil ... Estetik Koz. Ürün. Gıda San. Tic. Ltd.

Şti kefil ... ve Seral Ergül'ün müşterek borçlu müteselsil kefaleti ile imzalanan Genel Kredi sözleşmesine istinaden şirket lehine ticari kredi hesabı açılıp ticari kredi kartı da çıkarıldığını, borçlular tarafından borç ödenmediği gibi yapılan takibe de itiraz edildiğini, ancak davalının itirazında haksız olduğunu, bu nedenle Bursa 4. İcra Müdürlüğünün 2018/3558 E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline,

75.881,24 TL asıl alacak ve 770,07 TL noter masrafı ile 16/03/2018 takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek %28,08 oran üzerinden hesaplanacak temerrüt faizi ve faizin %5 i oranında gider vergisi işletilme suretiyle takibin, borçlular ... Salonu Kozm. Ürün. San. Ve Tic. Ltd. Şti ve Kefil ... Estetik Koz. Ürün. Gıda San. Tic. Ltd. Şti, ... Estetik Koz. Ürün Gıda San. Tic. Ltd.

Şti ... yönünden devamına, borçlulardan ...'ün borcun 54.150,20 TL asıl alacak ve 770,02 TL noter masrafı ile 16/03/2018 takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek %28,08 oran üzerinden hesaplanacak temerrüt faizi ve faizin %5'i oranında gider vergisi işletilecek kısmından sorumlu olması sebebi ile belirtilen miktarlar üzerinden ... hakkında takibin devamına, borçluların haksız ve kötü niyetle itiraz etmesi nedeniyle sorumu oldukları tutarlar üzerinden lehlerine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; tarafların davacı banka tarafından usulüne uygun bir hesap kat ihtarı gönderilmediğini, alacağın varlığının, temerrüt faizinin yargılamayı gerektirdiğini, müvekkillerine borçlu olduğunu gösteren usulüne uygun bir hesap kat ihtarı bulunmadığını, ödeme emri ekinde borcun dayanağını gösterir herhangi bir belge bulunmadığını, bu hususun hem kanunun emredici hükmüne hem de evrensel bir hukuk ilkesi olan adil yargılanma, özelde adil savunma hakkına aykırı olduğunu, ödeme emrinde borcun dayanağı olarak gösterilen kredi sözleşme alacağının ne olduğuna ilişkin detaylı bir bilgi beyan edilmediğini,

borcun kesinleşmediğini ve temerrüdün gerçekleşmediğini, bu nedenlerle haksız açılan davanın reddini, davacının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, mahkemece yeterli bulunan bilimsel denetlenebilir ve gerekçeli bilirkişi raporuna göre, banka ile davalılardan asıl borçlu-... Salonu Kozmetik Ürünleri San.Tic.Ltd.Şti ne 29.06.2011-08.12.2011-10.03.2017 tarihli ticari krediler kullandırıldığı, rehin ile temin edilmediği, davalılar...'un 1.000.000 T.L limitli ve ...'un ve ...

Estetik Ltd.Şti nin 500.000 er T.L limitli müteselsil kefil sıfatı ile imzalarının bulunduğu, kefillerden Fatih ve ... Ltd.şti nin borcun tamamından, müteselsil kefil... ise sadece şirket kredi kartı hesabından sorumlu olduğu, temerrüt faiz oranının %28,08 olduğu, yapılan hesap sonucu asıl borçlu ve kefiller Fatih ile ...

Estetik Ltd.Şti nin 75.881,24 T.L asıl alacak, 1.798,09 T.L işlemiş temerrüt faizi, 77,20 T.L %5 bsmv, 770,02 T.L masraf olmak üzere toplam 78.526,55 T.L borcu olduğu, kefil...'un ise 54.150,20 T.L asıl alacak, 1.264,07 T.L işlemiş temerrüt faizi, 55,07 T.L %5bsmv, 770,02 T.L masraf olmak üzere toplam 56.239,36TL borcu bulunduğu gerekçesi ile "Davanın kısmen kabulüne, Davalıların Bursa 4. İcra müdürlüğünün 2018/3558 E. Sayılı icra dosyasında yapmış olduğu itirazların kısmen iptali ile takibin 75.881,24 TL asıl alacak ( davalı ... için 54.150,20 TL ) , 1.798,09 TL işlemiş faiz ( davalı Serap için 1.264,07 TL),

77,20 TL faizin %5 BSMV'si ( davalı serap için 55,07 TL) , 770,02 TL masraf ve asıl alacağı takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek yıllık %28, 08 temerrüt faizi, faizin %5 BSMV'si, icra masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte devamına, fazlaya dair istemin reddine,

2-Alacak likit olmakla asıl alacak miktarı olan 75.881,24 TL üzerinden %20 oranında hesaplanan ( davalı serap için asıl alacak miktarı olan 54.150,20 TL üzerinden %20 oranında hesaplanan) icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, " şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle. Müvekkili ...

(ERTUĞRUL)' un borcun kaynağı olan kredi sözleşmesinde kefalet beyanı bulunmadığını, Banka ile müvekkiller arasındaki kredi ilişkisinde 199023584163 numaralı ve 200691961414 numaralı genel kredi sözleşmesinden kaynaklı hesap bakiyesinin 30/12/2013 tarihinde ve 14/03/2017 tarihinde müvekkillerce sıfırlandığını, bu sözleşmelerde kefil Serap Ertuğrul' un imzasının bulunduğunu, 219862658502 numaralı genel kredi sözleşmesi ile ... adına kredi kullandırıldığını kefil sıfatı ile ... ve ...' ün imzası bulunduğunu, davaya konu edilen icra takibinin de 219862658502 Numaralı krediden kaynaklandığını,

bu kredide müvekkili...' un kefalet beyanı bulunmadığından adına yapılan takibin iptali gerekriken takibin devamına karar verilmiş olmasının isabetsiz olduğunu, Kefilin asıl borcun sona ermesi nedeniyle sorumluluktan kurtulmasının, kefaletin feriliği ilkesinin bir sonucu olduğunu, mahkemece bilirkişi raporuna bu yönde yapılan itirazların değerlendirilmediğini ve gerekçeli kararda da gerekçesinin açıklanmadığını, yerel mahkeme tarafından eksik inceleme ve değerlendirme neticesinde karar verildiğini, Gerekçeli kararda faiz başlangıç tarihlerinin hatalı değerlendirildiğini,

zira hesap kat ihtarının usulüne uygun olmadığını ve kat ihtarına itiraz ettiklerini,takip öncesi borç muaccel olmadığından işletilen faiz kalemine itiraz ettiklerini , Yerel mahkeme tarafından bu husus nazara alıp temerrüt başlangıç tarihinin icra takip tarihi olarak kabul edilmesi gerekirken eksik inceleme ve değerlendirme sonucunda hüküm oluşturulduğunu, Aleyhe icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuki olmadığını, davacı bankanın kendi kayıtlarında davalıların borç miktarını bilmesine rağmen Serap ERTUĞRUL adına ödeme emrinde sınırlı sorumluluk kaydı tutmadığını,

bu nedenle müvekkili ... adına yapılan takipte kötü niyetli olmasına rağmen yerel mahkeme tarafından bu husus değerlendirilmeksizin müvekkili lehine kötü niyet tazminatına hükmetmesi gerekirken aleyhe icra inkar tazminatına hükmettiğini, kabul manasına gelmemek kaydı ile diğer davalılar yönünden likit olmayan bir borç nedeni ile takibe itiraz edilmesi kötü niyetli olduklarını göstermediğinden ve bu durum savunma ve adil yargılanma hakkı kapsamında kaldığından aleyhe icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek yerel mahkemenin kısmen kabul kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava,kredi tahaütnamesi/sözleşme, ihtarname hesap özetine dayalı ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İtirazın iptali talebine konu Bursa 4. İcra Müdürlüğünün 2018/3558 E.sayılı icra dosyasında davacı alacaklının, davalı borçlu ... Salonu Ltd.Şti. ve müteselsil kefiller ... , Serap ERTUĞRUL ile ... Estetik..Ltd.Şti. İçin 75.881,24 TL Asıl Alacak 1.893,98 TL işlemiş Temerrüt Faizi 94,68 TL %5 Bsmv 770.02 TL Masraf Toplam 78.639,92 TL için takip başlatıldığı, bu miktarın borçlular ... Salonu Ltd.Şti. ve müteselsil kefiller ... , Serap ERTUĞRUL ile ...

Estetik..Ltd.Şti. den tahsili, ( 54.150,20 TL Asıl Alacak %28.08 Temerrüt Faizi , %5 Bsmv , kat öncesi işlemiş gecikme faizi vs Masraf Toplamı: 56.339,36 TL nin borçlu kefil...' dan olmak üzere ) alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlattığı, borçlu ... Estetik..Ltd.Şti. vekilince 20/03/2018 - 22/03/2018 tarihli dilekçe ile borca ve ferilerine itiraz edildiği ve süresi içerisinde işbu itirazın iptali davasının açıldığı görülmektedir.

Mahkemece yargılama aşamasında alınan bilirkişi kök ve ek raporunda, uyuşmazlığın davacı banka tarafından davalı ... Salonu Ltd.Şti. firmasına kullandırılan "Şirket Kredi Kartı" ile "Ticari Kredili Mevduat Hesabından' kaynaklandığı, davalı ... Salonu Ltd.Şti. firmasının 29.06.2011-08.12.2011-10.03.2017 tarihli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalı... un 29.06.2011 ve 08.12.2011 tarihli kredilere 500.000 Er TL limikle müteselsil kefil olduğu, - ...

Estetik..Ltd.Şti. ve ...'un ise 10.03.2017 tarihli genel kredi sözleşmesine 500.000 KTL limit ile müteselsil kefil oldukları , kat tarihi itibariyle 455.... 8361no lu business kart , 6854......22 no lu esnek ticari hesap , diğer alacaklar nedeniyle kredilerden kaynaklanan borç bulunduğu, takip talebinde asıl borçlu ve ...

Estetik..Ltd.Şti. ve ...'un borcun tamamından diger müteselsil kefil... un ise sadece şirket kredi kartı hesabından sorumlu tutulduğu , şirketin ticari kredili mevduat hesabının 01/07/2006 tarihinde açıldığı , hesap bakiyesinin 30/12/2013 tarihinde sıfırlandığıdava konusu borcun 13/03/2017 tarihinden sonra kullandırılan kredilerden kaynaklandığı, yeni sözleşme alındıktan sonra (10/03/2017 tarihli sözleşme) kredilerin kullandırıldığı, Serap Ertuğrul un KMH hesabından kaynaklanan borçtan sorumlu tutulamayacağı, şirket kartının ilk harcamasının 12/08/2011 tarihinde yapıldığı,

(Serap Ertuğrul un kefalet imzasından sonra) borç bakiyesinin 14/03/2017 tarihinde sıfırlandığı, 10/03/2017 tarihli sözleşmeye yeni kefil alındıktan sonra kredilerin kullandırıldığının tespit edildiği, Serap Ertuğrul un eski sözleşmeden dolayı kredi kartı borçlarından sorumluluğunun mahkemenin takdirinde olduğu belirtilerek , asıl borçlu ... Salonu Ltd.Şti. müteselsil kefiller ... ile Kuaför Estetik..Ltd.Şti.

İçin 75.881,24 TL Asıl Alacak 1.798,09 TL işlemiş Temerrüt Faizi 77,20 TL %5 Bsmv 770.02 TL Masraf Toplam 78.526,55 TL "Şirket Kredi Kartı" müteselsil Kefil...'un kefalet imzasının bulunduğu Sözleşme kapsamında verilmiş ise de.

14.03.2017 tarihinde borcun sıfırlandığını, lava konusu "Şirket Kredi Kartı" ndan kaynaklanan borcun 10.03.2017 tarihli yeni Sözleşme yeni kefillerin alındığı Sözleşme tarihinden sonra kullandırılan kredilerden kaynaklandığı tesbit edildiğinden müteselsil kefil...'un eski Sözleşmeden kaynaklı inan sorumluluğunun mahkemenin takdirinde olduğunu, sorumlu tutulması halinde... için 54.150,20 TL Asıl Alacak 1.264,07 TL işlemiş Temerrüt Faizi 55,07 TL %5 Bsmv 770.02 TL Masraf Toplam : 56.239,36 TL borcun bulunduğunu, toplam borç tutarının Asıl Alacak tutarına takip tarihinden tamamen ödeninceye işletilecek yıilık %28,08 emerrüt faizi,

faizin %5 BSMV, İcra Masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte, tahsilde tekerrüre meydan vermemek kısmi tahsilat'ın BK 100.maddesine göre önce faiz ve fer'ilerine mahsubu sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceğini bildirmiştir. mahkemece bilirkişi raporu hükme esas alınarak tespit edilen miktar üzerinden hüküm kurulmuştur.

Dava konusu takip dayanağına esas kat ihtarında 455....

8361no lu business kart , 6854......22 no lu esnek ticari hesap ve diğer alacaklar nedeniyle asıl borçlu ve müteselsil kefil olan davalıların TBK'nun 583 vd. maddeleri uyarınca kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olarak yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde davalıların kendi el yazısıyla belirttiği ve kefaletin geçerlilik koşullarının mevcut olduğu, hesap kat ihtarının usulüne uygun olarak yapıldığı, yine taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde akdi faizin ve temerrüt faizi oranının ne şekilde belirleneceğinin belirtildiği ve bilirkişi raporunda bu oran üzerinden hesaplama yapıldığı,

sözleşmeler uyarınca davalıların BSMV ödeme yükümlülüğü altında olduğunun kararlaştırıldığı nazara alındığında ve Banka genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacak likit olduğundan, davalıların haksızlığı nedeniyle hükmedilen miktar üzerinden İİK 67/2. md. uyarınca davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olduğu gözetilerek, davalılar , asıl borçlu ...

Salonu Ltd.Şti. ile müteselsil kefiller ... ile Kuaför Estetik..Ltd.Şti. vekilinin istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Davalı Serap Ertuğrul yönünden yapılan incelemede ;

6098 TBK'nun 583/1.maddesine göre; "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." Anılan kanun hükmü uyarında, kefilin sorumlu olacağı azami borç miktarı ile kefalet tarihinin de kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması bir geçerlilik şartıdır.

Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 581 ila 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu'nun 581 inci maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir.

Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.

Kişisel (şahsi) teminat sözleşmesinin alt kavramını oluşturan kefalet sözleşmesinin temel amacı, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir. BK’nun 492 nci maddesi gereğince kefilin sorumluluğu, asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlıdır (Hukuk Genel Kurulu’nun 4.7.2001 gün ve E:2001/19-534, K:2001/583 sayılı ilamı).

Türk hukuk öğretisinde de, kefilin borcunun, fer’i (bağımlı) bir borç olduğu benimsenmiş; asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olduğu vurgulanmıştır.

Kefalet borcu, temin ettiği asıl borcun feri olup, asıl borç herhangi bir sebeple düşerse, kefil de borçtan kurtulabilir. Kefil, kanunun kendisine tanıdığı bu ve diğer hakları kullanmaya yetkilidir. Asıl borç tediye (ödeme) ile vesair surette düşerse, kefalet gibi feri haklar da düşer. Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez (11.06.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı YİBK’nın Gerekçesi).( İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi 2020/126 E- 2020/347 K)

Cari hesap şeklinde işleyen genel kredi sözleşmelerinde borcun bir tarihte sıfırlanmış olması kefalet sorumluluğunu ortadan kaldırmaz ve aynı sözleşmeye dayalı olarak kullandırılan krediden dolayı kefalet sorumluluğu devam eder ise de, davalının kefalet imzasının bulunmadığı sözleşmelere dayanılarak kullandırılan kredilerden dolayı davalının kefalet sorumluluğundan söz edilemez. Davalı borçlu... , 10/03/2017 tarihli genel kredi sözleşmesinin kefili değildir.

Müteselsil kefil... un icra takibinde ve eldeki davada sadece şirket kredi kartı hesabından sorumlu tutulduğu , Serap Ertuğrul un 29.06.2011 ve 08.12.2011 tarihli kredi sözleşmelerini kefil olarak imzaladığı, şirket kartının ilk harcamasının 12/08/2011 tarihinde yapıldığı, (Serap Ertuğrul un kefalet imzasından sonra) borç bakiyesinin 14/03/2017 tarihinde sıfırlandığı, 10/03/2017 tarihli sözleşmeye yeni kefil alındıktan sonra kredilerin kullandırıldığının bilirkişi raporu ile tespit edildiği,

29.06.2011 ve 08.12.2011 tarihli kredi sözleşmelerinin 32.maddesinde Kredi limitinin Worldcard Kredi Kartı olarak kullandırılabileceği ,Kredinin kefalet karşılığı kullandırılması ve kefillerin sorumluluğu başlığını taşıyan 36.maddesinde ise. Müteselsil kefillerin müşterinin borçlandığı -borçlanacağı tutarları kredi limitine kadar üstleneceğinin düzenlendiği, buna göre 2011 yılında kullanılmaya başlayan 455....

8361no lu business kartın 2018 hesap kat tarihine kadar kullanılmaya devam ettiği bu haliyle davalı Serap yönünden kredi kartı borcunun devam ettiğinin kabulünün gerekeceği, mahkemece bu davalı yönünden verilen kararın sözleşme hükümlerine ve kanuna uygun olduğu kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.