Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/1950 K.2022/190

2..... 3-............

VEKİLİ

Av.........

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 14/02/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 14/02/2022

Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/02/2021 tarih, ....... Esas, ...... Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TALEP

Davacı vekili ; davalılar aleyhine Bursa 16 .İcra Müdürlüğünün 2018/8276 sayılı takip dosyası ile icra takibi başlattıklarını, takip konusu alacağın asıl kredi borçlusu ..... ....San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin davacı bankaya olan kredi sözleşmesinden doğan borcundan kaynaklandığını, diğer davalıların kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olduklarını, kredi çeken davalı borçlunun hesabın kat edilmesine rağmen borcu ödemediği gibi başlatılan takibe de haksız olarak itiraz edildiğini, bu sebeple davanın kabulü ile takibin devamına %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalılar...... ile........ Vekili cevap dilekçesinde; müvekkillerinin takip tarihinde muaccel hale gelmiş borçları bulunmadığını, muaccel olmayan bir alacak için icra takibi yapılamayacağını, alacaklının borcun kaynağını, faiz ilişkisini ve ferilerini denetimden kötüniyetli olarak kaçırmak isteklerini davacıya bir takım ödemeler bulunduğunu davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkiyi inkar etmedikleri gibi cari hesap ilişkisi bulunduğunu kabul ettiklerini, cari hesap ilişkisinin bulunmasının usulsüz bir takip yapılabileceği anlamına yada gereğinden fazla borç yükletilmesi anlamına gelmeyeceğini icra takibi yapılamayacağını, temerrüdün gerçekleşmediğini ileri sürerek davanın reddi ile %40'dan aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece ; bankacı bilirkişiden alınan raporun , hüküm kurmaya elverişli, denetime açık olduğu, rapora göre ; davacının takipte davalılardan Asıl borçlu ...... Ltd Şti ve müteselsil kefil......... için. 67.095,52 TL asıl alacak, 1.563,75 TL işlemiş faiz, 65,66 TL %5 BSMV , 505,98 TL masraf olmak üzere toplam 69.230,91 TL ;Müteselsil kefil Halil ÖZYÜREK için.

67.095,52 TL asıl alacak, 1.436,18 TL işlemiş faiz ve 505,98 TL masraf olmak üzere toplam 69.037,68 TL alacaklı olduğu, toplam borç tutarının asıl alacak tutarına takip tarihinden tamamen ödeninceye kadar işletilecek yıllık %28,08 temerrüt faizi, faizin %5 BSMV , icra masrafları ve vekalet ücretiyle birlikte tahsilde tekerrüre meydan vermemek kısmi tahsilatın BK 100.maddesine göre önce faiz ve ferilerine mahsubu sağlanmak kaydıyla tahsili gerekeceği gerekçesi ile ;" 1- Davanın kısmen kabulü ile Bursa 16.icra Dairesinin 2018/8276 sayılı takip dosyasına davalı-borçlular tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin; asıl borçlu .....

Ltd Şti Ve Müteselsil Kefil....... İçin. 67.095,52 tl asıl alacak, 1.563,75 tl işlemiş faiz, 65,66 tl %5 bsmv , 505,98 tl masraf olmak üzere toplam 69.230,91 tl üzerinden; müteselsil kefil ......... için.

67.095,52 tl asıl alacak, 1.436,18 tl işlemiş faiz ve 505,98 tl masraf olmak üzere toplam 69.037,68 tl üzerinden devamına, Takip ve dava tarihinden sonra 26/12/2018 tarihinde yapılan 3,15 TL'lik tahsilatın icra müdürlüğünce infazda nazara alınmasına, 2-İtirazın alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik olduğu değerlendirilerek davalı-borçlunun 67.095,52 TL asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine," karar verilmiştir.

Davalı tarafça istinaf harç ve giderlerin yatırılmaması üzerine mahkemece 12/07/2021 tarihli İstinaf Başvurusunun Değerlendirilmesi kararı ile ;

"HMK.366.maddesi yollaması ile HMK.344. Maddesi, "temyiz/istinaf dilekçesi verilirken kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderler ödenir. Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi halde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir. Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir" hükmünü içerdiğinden süresi içerisinde harç ve giderlerin yatırılmaması gerekçesi ile Davalılar vekilinin istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılması nedeni ile istinaf talebinin reddine ,"karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf talebinde; husumet konusunda yanılgıya düşüldüğünü, dava dilekçesinde gösterilen hasım hakkında taraf teşkili yapılmaksızın davanın görüldüğünü, zira davalı yan olarak yükseoba lojistik makine olarak gösterildiğini ancak hükmün yüksekoba inşaat aleyhine yapılmış olmasının açık bir usül hatası olduğunu, bilirkişi raporunda borçlu şirketin ve kefillerin temerrüte düşüp düşmediğini, tebilgatların usulüne uygun olup olmadığının iredelenmediği gibi, hükme esas alınan raporda davalı şirkete usulüne uygun tebliğ edilmediğini,

temerrüt tarihleri belli olmadığından faiz başlangıç tarihlerinin de hatalı olarak hükme alındığını, borca itirazın kötü niyetli olduğu kabulü ile icra inkar tazminatına konu edilmesinin hukuka uygun olmadığı gibi hakkaniyete de uygun düşmeyeceği belirtilerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Mahkemece 24/06/2021 tarihli muhtura ile 162,10 TL istinaf yoluna başvurma harcı 1.182,30 TL karar harcının ve 200,00 TL istinaf avansının 1 haftalık kesin süre içerisinde tamamlatılması, kesin süre içerisinde harç yatırılmadığı takdirde istinaf isteminden vazgeçilmiş sayılacağına karar verileceği yönünde muhtıra düzenlenerek davalılar vekiline 29/06/2021 tarihinde tebliğ edilmiş olup mahkemece 12/07/2021 tarihli karar ile; davalılar vekili tarafından 1 haftalık kesin süre içerisinde eksik harç yatırılmadığından HMK 344 maddesi gereğince davalıların istinaf talebinden vazgeçmiş sayılması nedeniyle istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.

Ek kararın davalılar vekiline 17/07/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalılar ...... ve ......... vekilinin 26/07/2021 tarihli istinaf dilekçesini sunduğu anlaşılmıştır.

Davalılar vekili ek kararı istinaf dilekçesi ile. Yerel mahkemenin 20.06.2021 tarihli istinaf karar harcı, istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve istinaf avansının eksik olması sebebiyle istinaf talebimizin reddine karar vermesinin hukuka ve yerleşmiş yargıtay içtihatlarına aykırılık oluşturduğunu, yerel mahkemenin 24.06.2021 tarihli "İstinaf Harç - Masraf Tamamlatılması Hak.

Muhtıra"sı usulüne uygun düzenlenmediğini, Mahkeme Yazı İşleri Müdürü’nün veya Kalem personelinin temyiz harcı veya giderinin tamamlanması için temyiz edene süre vermesi veya tebligat zarfı üzerine ihtar/uyarı şeklinde yazılan ve Hâkim imzası taşımayan muhtıranın usule aykırı olduğunu, Mahkeme Yazı İşleri Müdürü’nün veya Kalem personelinin vermiş olduğu süre ya da tebligat zarfı üzerine ihtar/uyarı şeklinde yazılan ve Hâkim imzası taşımayan muhtıra üzerine temyiz harcını veya giderini ödememiş olan tarafın, temyiz talebinden vazgeçmiş sayılmayacağını,

muhtırada "mahkememiz veznesine" denilmek suretiyle bir kafa karışlıklığına sebebiyet verildiğini, ve tarafları teredddüte süreükleyecek bir duruma mahal verildiğini, zira her mahkemenin ayrı veznesi bulunmadığı, adliyede tek bir vezne bulunduğunu, belirterek yerel mahkemenin kararının kaldırılarak ,Yargılama gideri ve vekalet ücretinin dava açılmasına sebebiyet veren davalı şirket üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; itirazın iptali davasıdır.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

HMK 344 hükmü uyarınca istinaf dilekçesi verilirken istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderler ödenir. Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşırsa kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içerisinde tamamlanması, aksi halde başvurudan vazgeçilmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir. Verilen kesin süre içeresinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir. Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulması halinde 346.maddenin ikinci fıkrası kıyas yoluyla uygulanır.

HMK 346/2 maddesine göre bu red kararına karşı tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içerisinde istinaf yoluna başvurulabilir. İstinaf yoluna başvurulduğu ve gerekli giderlerde yatırıldığı takdirde dosya kararı veren mahkemece yetkili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilir. Bölge Adliye Mahkemesi ilgili dairesi istinaf dilekçesinin reddine ilişkin kararı yerinde görmezse ilk istinaf dilekçesine göre gerekli incelemeyi yapar.

HMK 352 maddesince yapılan ön inceleme sonucunda kararın süresi içerisinde yapılmadığı anlaşılırsa başvurunun reddine karar verilir.

Davalılar vekiline gerekçeli kararın 07/06/2021 tarihinde e-tebliğ yoluyla tebliğ edildiği, davalılar....... ve ........ vekilinin 20/06/2021 tarihli istinaf dilekçesini sunduğu, ancak istinaf harcının yatırılmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece 24/06/2021 tarihli muhtura ile 162,10 TL istinaf yoluna başvurma harcı 1.182,30 TL karar harcının ve 200,00 TL istinaf avansının 1 haftalık kesin süre içerisinde tamamlatılması, kesin süre içerisinde harç yatırılmadığı takdirde istinaf isteminden vazgeçilmiş sayılacağına karar verileceği yönünde muhtıra düzenlenerek davalılar vekiline 29/06/2021 tarihinde tebliğ edilmiş olup mahkemece 12/07/2021 tarihli karar ile; davalılar vekili tarafından 1 haftalık kesin süre içerisinde eksik harç yatırılmadığından HMK 344 maddesi gereğince davalıların istinaf talebinden vazgeçmiş sayılması nedeniyle istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.

Ek kararın davalılar vekiline 17/07/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalılar ..... ve......... vekilinin 26/07/2021 tarihli istinaf dilekçesini sunduğu anlaşılmıştır.

Davalılar.....ve........... vekilinin mahkemece gönderilen muhtıranın usulüne uygun düzenlenmediği yönündeki itirazı, muhtıranın içeriği ve usulüne tebliği nedeniyle yerinde değildir. Davalı tarafından istinaf yoluna başvurulmuş olduğundan muhtırada tebligat üzerinde temyiz ifadesinin kullanılmasının maddi hata niteliğinde olduğu, mahkemece düzenlenen muhtıranın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmıştır.

Davalılar vekili tarafından İstinaf harçları ihtarata rağmen süresinde yatırılmamıştır. Bu nedenle yerel mahkemenin davalılar vekilinin istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılması nedeni ile istinaf talebinin reddi kararı doğru olup , bu karara yönelik davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

.......... · Başkan · ....... · (e-imza) · ....... · Üye · .......... · (e-imza) · ...... · Üye · ..... · (e-imza) · ..... · Katip · ....... · (e-imza)