Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2022/1238 K.2023/57

T.C. BURSA BAM .... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ... - ... T.C.

BURSA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ.... HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : ... KARAR NO :...

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : .... ÜYE : .... ÜYE : ... KATİP : ....

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : BURSA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/05/2022

NUMARASI

... Esas, ... Karar

DAVACI : ......... VEKİLİ : Av. ..... DAVALI : .... VEKİLİ :Av. ....

DAVA

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 26/01/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 26/01/2023

Bursa .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... tarih,... Esas,...Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili, taraflar arasında 01/06/2017 tarihli Açık Satış Noktası Sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme uyarınca tarafların karşılıklı olarak çeşitli yükümlülükler altına girdiğini, bu kapsamda müvekkilinin davalıya 35.000,00-TL'lik nakit bazlı katkı sağladığını, ancak davalının sözleşmeye aykırı olarak taahhüdünü yerine getirmeden işletmesini kapatarak müvekkilinden mal almaya son verdiğini, haksız olarak sözleşmenin feshine neden olduğundan sözleşmede kararlaştırılan 35.000 TL cezai şarttan da sorumlu olduğunu, alacağın tahsili için davalı aleyhine girişilen icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, sözleşmede sürenin öngörülmediğini, taahüt edilen miktarın tamamlanabilmesi için yaklaşık 1.000 litre daha satın alımı yapılmasının gerektiğini, bunun da 2021 yaz sezonunda gerçekleşecebileceğini, pandemi nedeniyle müvekkilin istediği satışlara ulaşamadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARAR ÖZETİ

İlk derece mahkemesince, bir davanın ticari dava sayılabilmesi için ya her iki tarafın da tacir olması ( nispi ticari dava) ya da her iki taraf tacir olmasa dahi dava konusu hukuki ilişkinin TTK'da düzenlenen işlerden olması (mutlak ticari dava) gerektiği, davalının gerçek usulde gelir vergisi mükellefi olduğu, işletme hesabı defteri tuttuğu ve 213 sayılı VUK 177.Maddesinde belirtilen sınırı aşmadığı, davalının tacir olmadığı gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, Bursa Asliye Hukuk Mahkemeleri'nin görevli olduğuna karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; davalının müvekkili şirketin pazarlama, dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği bira ürünlerini satın alıp, müşterilerine satmayı taahhüt ettiğini, bu durum dahi davalının tacir olduğunu kanıtladığını, zira; esnafın ekonomik faaliyeti sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanmakta iken somut olayda davalının ürün alım satım işiyle uğraştığını, bedeni çalışma sergilemediğinin sözleşmeden anlaşıldığını, sözleşmenin müvekkili şirket için ticari mahiyette olduğu açık olduğundan dava konusu uyuşmazlığın ticari işten kaynaklandığının da sabit olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, açık satış sözleşmesine (standart sözleşme-miktar taahhütlü) aykırı davranıldığı iddiasına dayalı sözleşme kapsamında davalıya yapılan katkı payı ödemesi ile sözleşmenin haksız feshi nedeniyle sözleşmeden kaynaklanan cezai şartın tahsili istemiyle başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda davaya bakmakla görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır.

Taraflar arasında 01.06.2016 tarihinden geçerli olmak üzere, imzalanan aynı tarihli "Açık Satış Noktası Sözleşmesi"nde, davalının işlettiği restaurantta davacı şirketin ürettiği ürünleri satmayı, 15.600 Litre satış taahhüdünün bulunduğu, sözleşme süresinin 15.600 litre alım ile sınırlı olduğu, davalının sözleşmenin 10/b maddesi uyarınca faaliyetlerini kısmamayı taahhüt ettiği, sözleşmenin 20. maddesi uyarınca sözleşme süresi içerisinde işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştırmaması halinde sözleşmenin fesih edileceğinin ve bu kapsamda 35.000-TL cezai şart ödeneceğinin taahhüt edildiği, sözleşme kapsamında davacı tarafından davalıya 35.000-TL katkı sağlandığı, davalının ticari faaliyetini sonlandırdığı dosya kapsamı ile sabittir.

Uyuşmazlığın çözümünde davalının tacir olup olmamasına göre, davaya bakma konusunda mahkemenin görevli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Zira tarafların tacir olup olmamasına göre görevli mahkeme ile birlikte uygulanacak hükümler farklılık göstermektedir.

Ticaret Mahkemelerinin görevi TTK'nın 5.maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1.bendinde; "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir.

Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, öğretide benimsenen görüşe göre de ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.

Ticari işletme, TTK'nın 11/1.maddesindeki tanıma göre; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup, amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmıştır.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Yine TTK’nın 15. maddesinde de; "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtayın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da odaya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Buradan hareketle ticari işletmenin diğer işletmelerden farklı bir özelliğinin bulunması gerektiği ve bu özelliğinde de esnaf faaliyeti düzeyini aşmak olduğu söylenebilir. Başka bir ifadeyle “her ticari işletme özde bir işletme olmak durumunda ise de, her işletme bir ticari işletme değildir.” Bu anlamda, esnaf işletmesi de ekonomik anlamda bir işletme olmakla birlikte ticari işletme sayılamaz.

Bu düzenlemeler ve açıklamalar karşısında gelir vergisinden muaf olanlar ile basit (gerçek) usulde vergilendirilenler, başka hiçbir koşul aranmadan esnaf sayılacaktır; zira bu kişilerin kazançları kendilerine tacir niteliğini kazandırmayacak seviyededir ( Arkan, Sabih, Ticari İşletme Hukuk, 24. Bası, 2018 Ankara, s. 27 vd.). Bu durumda, somut olaya gelince, davalının gerçek usulde gelir vergisi mükellefi olduğu, işletme hesabı defteri tuttuğu ve 213 sayılı VUK 177.Maddesinde belirtilen sınırı aşmadığı anlaşılmakla ilk derece mahkemesince yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan bu nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

......... · Başkan · ......... · e-imzalı · .......... · Üye* · ........... · e-imzalı · ........... · Üye · ............. · e-imzalı · ........... · Katip · ........... · e-imzalı