Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2022/502 K.2023/1923

Balıkesir Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...tarih, ... Esas, ... sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ...r Turizm En. A.Ş tarafından borçlu hakkında borçlu olduğu aylar/yıllar itibariyle konutlara götürülen hizmet bedeli tutarlarının tahsili için ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takibi yapıldığını, borçlu tarafından borçlu olmadığı itirazı nedeniyle takibin durdurulduğunu, belirterek borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatının tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu yapılan icra dosyasında ödeme emrinin davalıya tebliğ edilmediğini, henüz itiraz edilmeyen ve durma kararı bulunmayan bir takipte itirazın iptalini istemenin mümkün olmadığını, ortada iptali istenecek bir itiraz bulunmadığından esasa girilmeden davanın reddine karar verilmesini talep ettikleri görülmüştür.

Davacı vekili 20/12/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile ;... davalı ...'un ... koyu 83/2 sayıh şahsına Ait konutu bulunduğu, Konuta götürülen hizmetler bedeli tutarı 10.808,00 TL alacak için ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takibi yapıldığını, Borçluya ödeme emri tebliğ edildiğini ve borçlu tarafından borca itiraz etmesi nedeni ile takibin durduğunu, dava dilekçesinde icra dosya numarasının 2019/498 olarak maddi hata yapıldığını, İcra dosya numarasının ... olduğunu belirterek İtirazın iptali ile takibin devamını , ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, Davalının, davacı şirkete ait tatil sitesinde konut sahibi ve aynı zamanda da şirket ortağı olduğu, davacı şirketin icra takibine konu etmiş olduğu konutlara götürülen hizmet bedelinin şirket ortaklarından değil, sitede konut sahibi olanlardan alındığının anlaşıldığı, Bu itibarla davalının tüketici vasfında olduğu, Davacı tarafın tacir olup, davalının tacir olduğuna dair dosyada herhangi bir bilgi bulunmadığı, Davalının şirket ortağı olmasının ona tek başına tacir sıfatı da kazandırmadığı, Buna göre, davanın TTK 4.maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan olmadığı,

davanın nispi ticari dava niteliğinde bulunmadığı, davacının sitede konut maliki olan davalıya sunulan hizmetin bedelini talep ettiği bu haliyle davanın Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği ve Mahkemenin görevsiz olduğu, görevli mahkemenin ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici mahkemesi sıfatı ile ) olduğunun tespiti ile davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemenin görevsizlik kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Müvekkili ...Turizm End.A.Ş.nin 2.165,000 m2 yüz ölçümünde, 2000 ortaklı, 1938 konut, sosyal tesislerin bulunduğu bir şirket olduğu, Konut sahibi ortaklarıyla, imzalanan konut yapım ve borçlanma sözleşmesi – İbraname ve taahhütname, genel kurul kararlarıyla, bilançoda kalem kalem gösterilen iş ve hizmetleri yaptığı ve konut sahiplerinden, 3.K hükümlerine, genel kurul kararlarına- sözleşmeye dayanarak 40 yıldan bu yana, yaptığı yol-kaldırım-plajların temizliği- sağlık hizmeti – ambulans kiralanması- iskele yapılması gibi çeşitli belediye hizmetlerini yaparak,

konut sahiplerinden, konutlara görütülen hizmet bedellerini topladığı, Borçlunun da 30 yıldan bu yana ödemesine rağmen takibe konu borçlarını ödememesi nedeniyle hakkında icra takibi yapıldığını, Ticaret kanununa göre, tacir olan davacı ...r Turizm End.A.Ş. nin Anasözleşme, kuruluş ticari sicil gazetesi, konut sahipleriyle yapılan konut yapım ve borçlanma sözleşmesi ve ibraname ve taahhütname ile yapılan hizmetlerin bedelini ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği , Kurumlar Vergisi-KDV stopaj ödediği,

Ticari işletme ve yapılan hizmetler nedeniyle, ticari nitelik ve itirazın iptali ve alacak davası mahiyetinde olan davanın ticaret mahkemesinde görülmesinin esas olduğu, Mahkemenin emsal kabul ettiği ... ... adlı ortağın teknesinin kaybolması nedeniyle, tazminat davasında son kısa kararda tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılmasına karar verildiğini davanın niteliği ve özelliği ve farklı hukuki sebeplere dayalı olması nedeniyle, gerekçede nazara alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, belirterek görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, davacı şirketin, yapmış olduğu sitede, konut maliki olarak yer alan davacıya sunmuş olduğu hizmet bedeline ilişkin olarak yapmış olduğu icra takibine karşı, davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, davanın usulden reddine karar verilmiş olup, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davanın açıldığı ... 1. Asliye Hukuk(Ticaret Mahkemesi sıfatı ile) Mahkemesi tarafından Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun 07/07/2021 tarihli ve 608 sayılı kararı dayanak gösterilerek davanın Balıkesir Asliye Ticaret Mahkemesine devrine karar verilmiş, Balıkesir Asliye Ticaret Mahkemesince de yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın reddine kararı verilmiştir.

Görev kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece re’sen yargılamanın her aşamasında göz önüne alınması gerekir.

HSK Genel Kurulun 07.07.2021 tarih 608 sayılı kararı ile; Balıkesir Asliye Ticaret Mahkemesi kurularak yargı çevresinin Balıkesir ilinin mülki sınırları belirlenmiştir. Kararın 01.09.2021 tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir. Bu kararda yürürlük tarihinden önce açılmış davalarla ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle kararın yürürlük tarihinden sonra açılan davaları kapsadığı kabul edilmektedir. Buna göre, yürürlük tarihinden önce açılan davalara açıldığı mahkemede bakılmaya devam edilecektir (Emsal: Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 21.02.2022 tarih, 2022/1760 Esas, 2022/2689 sayılı kararı).

Somut olayda dava tarihi 18/07/2019 tarihi olup Balıkesir Asliye Ticaret Mahkemesince, görevsizlik kararı verilmesi doğru ise de ; görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğu hususundaki tespit yerinde değildir.

Bu sebeple, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı 353/1-a-3 madde gereğince kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır