Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2020/1600 K.2023/136

.... - -... ...

VEKİLİ

Av. ... - [16457-54883-85022] UETS

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

B.A.M. KARAR TARİHİ : 16/02/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 20/02/2023

Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin "Bulvar Lotus Projesi" cephe giydirme, kompozit kaplama, balkon korkuluk- kapı, alüminyum doğrama vb. işler için davalının yetkilisi olduğu .... Şti. ile 13/07/2018 tarihinde taşeronluk sözleşmesi imzaladığını, davalının yetkilisi olduğu firmanın işi ayıplı ve eksik bırakması, imalatların süresinde yapılmaması ve sözleşme hükümlerine aykırı davranışları nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, iş bedelinin peşin ödendiğini, davalının bu sözleşmeye garantör olarak imza attığını, 12. maddeye göre müşterek müteselsil kefil olarak sorumluluk üstlendiğini, 817.900,85.-TL fazla ödemenin tahsili için başlatılan takibe davalının haksız itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, 13/07/2018 tarihli taşeronluk sözleşmesinde malzemeli götürü bedeli usulü ile salon camlarında Eco strüktürel silikon, merdiven aydınlatmalarında kapaklı cam giydirme, cephe, balkon korkulukları kompozit kaplama, alüminyum doğrama- kapı işlerinin yapılması hususunda eser sözleşmesi imzaladığını, sözleşmenin 12.maddesine göre kefil olduğunu, kefalet tarihi ve sorumlu olduğu miktarı el yazısı ile yazması gerektiğini, bu eksik olduğundan kefaletin geçersiz olduğunu, kefil veya garantör olmadığını,

sözleşme nedeniyle alınan teminat senedinin Bursa 14. İcra Müdürlüğü’nün 2019/11440 esas sayılı dosyada aynı miktarla talebe konulduğunu, kesinleştiğini, takibin tahsilde mükerrer olmamak kaydıyla başlatılmış ise de hangi dosyaya tekerrür olduğunun yazılmadığını, yer teslimi yapılmadığından 30/12/2018 tarihinde planlanan teslim tarihinde yapılmadığını, 3.050.000,00.-TL'lik teminat senedinin davacıya verildiğini, Bursa 9. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2019/271 esas sayılı dosyada dava konusu olduğunu, bonoyu ihtiyati haciz konusu yaptığını, tüm blokların bitirilmediğini, 9 blok eksiklikleri ile tamamlanmış,

3 blok kaba inşaat 4 blokun ise hiç inşaatın başlanmadığının tespit edildiğini, davacının sözleşmeye aykırı davranarak haksız feshettiğini, menfi ve müspet zararlarının tespiti gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, sözleşme hükmüne göre davalının üstlendiği edimin feri nitelikte olduğunu, borcun kefalet olarak değerlendirilmesi gerektiğini, garanti sözleşmesi olarak kabul edilse dahi kefalet sözleşmesi gibi geçerlilik şartlarına tabi olduğunu, nitelikli yazılı şekilde yapılması gerektiğini, şekil şartlarına uyulmadığını, kefalet sözleşmesinin TBK 603 ve 583 maddeleri gereğince geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davalının garantör ibaresi altında adını soyadını el yazısı ile yazarak garantör olduğunu kabul ettiğini, iş bedeli 4.500,000,00.-TL olmakla, garantörlük miktar ve sınırlarının belirlendiğini, yetkili ve garantör olarak imza attığını, garanti sözleşmesi şekle bağlı olmadığı gibi belli bir limite bağlanması gerekmediğini, dava dilekçesindeki beyanları tekrarladığını, sözleşmenin feshedildiğini, davalının kötü niyetli olduğunu, husumet nedeniyle davanın reddedildiğinden maktu vekalet ücrete karar verilmesi gerektiğini, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde, kefalet sözleşmesi niteliğinde olduğunu, takibin kötü niyetli yapılması nedeniyle kötü niyet tazminatına karar verilmesi gerektiğini, mahkeme kararının bu yönden hatalı olduğunu beyanla kararın kaldırılarak kötü niyet tazminat taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan fazla ödemenin iadesi için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

Somut olayda, davacı tarafından davalı aleyhine Bursa 14. İcra Dairesi'nin 2019/11706 esas sayılı dosyasında "13/07/2018 günlü taşeronluk sözleşmesindeki garantörlük sıfatından kaynaklanan alacak 817.900,85.-TL "sebebine dayanarak ilamsız takip başlatılmıştır. Davalı, borcu bulunmadığı gerekçesi ile borcun tamamına, faiz oranı ve miktarına, borcun ferilerine itiraz etmiştir.

Davacı şirketin dava dışı şahıslarla imzaladığı kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılacak salon camlarında Eco Strüktürel Silikon, merdiven aydınlatmalarında kapaklı cam giydirme, cephe balkon korkuluk, kompozit kaplama, aliminyum doğrama-kapı işlerinin yapılması için malzemeli götürü usul taşeronluk sözleşmesi 13.07.2018 dava dışı Piramit Trafik Müşavirliği İletişim PVC Doğrama Alüminyum San. Tic. Ltd. Şti. imzaladığı, davalının taşeronluk sözleşmesi imzalayan şirketin yetkili temsilcisi olduğu hususunda ihtilaf yoktur. Uyuşmazlık anılan sözleşmenin 12 maddesi kapsamı ve davalının sözleşmede garantör olarak bulunan imzasının nitelendirilmesindedir.

Bu nedenle öncelikle kefalet ve garantörlükle ilgili hususların açıklanması ve bu iki kavram arasındaki farkın ortaya konulması gerekir.

HGK’nun 4.7.2001 gün ve E:2001/19-534, K:2001/583 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kişisel (şahsi) teminat sözleşmelerinin alt kavramlarını oluşturan kefalet ve garanti sözleşmelerinin temel amaçları, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir.

Her iki sözleşme de temel amaçları itibari ile aynı hedefe yönelmekle birlikte, gerek doktrinde, gerekse bu konudaki uygulamanın öncüsü niteliğindeki 11.6.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'ndaki-belirlemelere göre, bazı farklar bulunmaktadır.

BK.nun 484.(6098 sayılı TBK’nun m. 583) maddesi hükmü uyarınca, kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekle tabi olduğu ve ayrıca sözleşmede kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın gösterilmesi gerektiği halde, BK.nun 110. (TBK m. 128) maddesindeki "Başkasının Fiilini Taahhüt" başlığı altında düzenlenmiş olan garanti sözleşmesi herhangi bir şekle tabi tutulmadığı gibi, verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olması da öngörülmemiştir.

Öte yandan, kefalette, BK.nun 497. (TBK. m.591) maddesi hükmü uyarınca kefil, borçluya ait defileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahipken, garanti akdinde teminat veren kişiye bu hak tanınmış değildir. Bunların dışında kefil kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra, BK.nun 496. (TBK m.596) maddesi hükmü uyarınca asıl borçluya yasadan ötürü dönme (rücu) hakkı bulunduğu halde, garanti sözleşmesinde teminat verene bu hak tanınmamıştır. Nihayet, BK.nun 492.

(TBK m.598) maddesi gereğince kefalette, kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı iken, bir tür üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğini taşıyan garanti sözleşmesi, bağımsızlık ilkesi gereğince bu koşullara tabi tutulmamıştır. Bu farklı hüküm ve sonuçlardan anlaşılacağı üzere, garanti veren kişinin sorumluluğu, kefalet veren kimsenin sorumluluğundan çok daha ağır koşullara tabi tutulmuştur.

Bu nedenle sözleşmenin niteliğinin tespit ve yorumunda teminat veren kimsenin iradesi de bu yönden titizlikle değerlendirilmelidir. İşte bu nedenledir ki, doktrinde ve uygulamada (11.6.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı İBK) her iki sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için çeşitli kıstaslar belirlenmiştir.

Bu kıstaslardan ilk grubu yardımcı olarak belirlenen kıstaslardır ki, bunlar ana hatları itibariyle; sözleşmede kullanılan deyimler, üstlenilen rizikonun niteliği, borçlu yerine ifa veya tazminat ödeme yükümlülüğü, para borcunun tekeffülü veya bir fiilin tekeffülü gibi kıstaslardır. Bunlar, aşağıda belirtilecek ana kıstasların yanında kullanılması mümkün olan feri nitelikteki kıstaslardır.

Yine doktrin ve anılan İBK.da belirlenmiş olan ana kıstaslara gelince: Bunlardan ilki, asli-feri yükümlülük kriteridir. Buna göre, garanti veren bağımsız bir borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi yoktur; kefalette ise, asıl olan bir başka borcun (temel ilişki) olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Doktrine göre de, bir başka borç ilişkisine yollamada bulunulması fer’ilik karinesini teşkil eder.

Ana kıstaslardan ikincisi, yükümlülüğün kapsam ve niteliğidir. Buna göre, asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşme ise, garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir.

Ana kıstaslardan bir diğeri menfaat kıstası olup, buna göre kefalet ilişkisinde kefalet verenin bu ilişkide bir yararlanma amacı olmadığı halde, garanti sözleşmesinde ilke olarak, böyle bir teminat verenin yararı mevcuttur.

Nihayet, ana kıstaslardan bir diğeri ise, kişiye yönelik teminat verme kıstası olup, buna göre teminatın bir kişi gözönüne tutularak verilmesi kefalete işaret olacak, böyle değil de objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak verilmesi halinde, garanti sözleşmesinin amaçlandığı kabul edilecektir (Prof. Dr. S. Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ank. 1992 sh. 78 vd., Prof. Dr. H.

Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. II 3. Bası, Ank. 1987, Sh. 818 vd., Prof. Dr. K. Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, İst. 1997 Cilt l, Sh. 980 vd., Dr. H. Becker, İsviçre Medeni Kanun Şerhi, Borçlar Kanunu, Genel Hükümler, Madde 111. YHGK. 3.12.2008 T, 2008/19-729 E, 2008/718 k. Sy. ilamı)

Somut olayda ise, davacı ve dava dışı şirket arasında imzalanan sözleşmenin 12.maddesinde yer alan".. taşeron şirket yetkilisi attığı imza ile birlikte firmasının bu sözleşmedeki tüm hak, mükellefiyet ve diğer cezai şartların tamamına müştereken ve müteselsilen kefil olduğunu kabul, beyan ve taahhüt eder" düzenlemesi bulunmakta olup, sözleşmenin altı davalı tarafından garantör olarak imzalanmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ve ilgili yasa hükümleri ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı birlikte değerlendirildiğinde, dava dayanağı sözleşmenin taşeronun hak ve mükellefiyetlerinin düzenlendiği bölümde yer alan 12 maddenin içeriği ve sözleşmenin tümüne göre, davalının borçlu şirketin yapacağı tüm işlerle ilgili (ifa, cezai şart, tazminat vs ) teminat verdiği, bu taahhüdün, lehine taahhüt altına girilen alacaklı/davacının hiçbir şekilde zarara uğramayacağına yönelik olduğu, davalının davacı ile sözleşme yapan şirketin yetkilisi olup işin tamamlanmasında yararının bulunduğu,

verilen teminatın objektif olarak bir sonucu yerine getirilmesinin yönelik olduğu ve işin niteliği dikkate alındığında davalının teminatı garantör olarak verdiği anlaşılmakla buna göre işin esasına girilerek inceleme yapılması gerekirken yazılı gerekçe ile verilen karar doğru görülmediğinden davacının istinaf nedenleri yerinde görülmüştür.

Kaldırma kararının niteliğine göre bu aşamada davalının istinaf nedenleri değerlendirilmemiştir. HMK nun 355. maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olmadığından davacının istinaf başvurusunun kabulü ile HMK nun 353/1.a.6 hükmü uyarıca kaldırılmasına, kaldırma nedenine göre, davalı vekilinin istinaf nedeninin incelenmesine yer olmadığına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... ... · Üye · ... ... · Üye · ... ... · Katip · ...