Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2022/832 K.2022/1349

Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında imzalanan ihale sözleşmesinden kaynaklanan ticari ilişkide işlerin yapımı sırasında üçüncü kişilere verilen zararın rucüen tahsili amacıyla Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/371- 2011/17 ve 19/01/2011 tarihli ilamına istinaden Bursa 9. İcra Müdürlüğü'nün 2012/12945 esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, mahkeme ilamında yapılan hesaplama sonucu takas mahsup işlemi yapıldığında davalı tarafa rücu edilebilecek 11.793,32.-TL alacaklarının bulunduğunu, 27/01/2019 tarihinde arabulucuya başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını, davalı borçlunun yapmış olduğu haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde. 2020/49 esas sayılı dava dosyasında davalı şirketin borçlu olarak gösterildiğini ancak, Bursa 9. İcra Müdürlüğü 2012/12945 esas sayılı ilamsız icra takibinde davalı şirketin borçlu sıfatı ile gösterilmediğini, takipte borçlu gösterilen Çel-At ortak girişim grubunun tüzel kişiliği mevcut olmayıp adi ortaklık olduğunu, takipte bu ismin yer almasının husumetin Çeltikçioğlu İnş. San. Ve Tic. Ltd.

Şti.'ne yönlendirilmesinin kabul edilemeyeceğini, davanın husumet nedeniyle reddini talep ettiklerini, alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını, yapılan takipte borçlu gösterilen Atilla İnş. Tur. Ve Tic.

AŞ ye bir ödeme emri tebliğ edilmediği gibi adı geçen borçlu tarafından yapılmış bir itirazın da mevcut olmadığını, , ÇELAT Ortak Girişim Grubu'nun yıllar önce tasfiye edilmiş bir adi ortaklık olduğunu ve tüzel kişiliği olmayan adi ortaklıkların bir takip ve davanın tarafı olarak gösterilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, takibin Atilla İnş. Tur. Ve Tic.

AŞ ile Çel-At Ortak Girişim Grubuna yönelik yapıldığı, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı gibi adi ortaklık olarak takip ve dava ehliyeti bulunmadığı, takip ve davanın adi ortaklıkların tamamı ya da yönetim ve temsil yetkisini haiz ortak tarafından yapılıp açılması gerektiği, tüzel kişiliğine haiz olmaması sebebiyle taraf ehliyeti bulunmayan adi ortaklığın ortaklarının tamamının takip talebi ve ödeme emrinde taraf olarak gösterilmediğinin anlaşıldığı, davalılardan Çeltikçioğlu İnş.

San. Ve Tic. Ltd. Şti takipte borçlu gösterilmediği, takipte borçlu gösterilen davalı Atilla İnş. Tur. Ve Tic. AŞ'nin ise adi ortaklığın tamamını takip ve davalarda temsil yetkisi verildiğine dair ortaklık sözleşmesi veya kararı da sunulmadığı, yapılan takipte borçlu gösterilen Atilla İnş. Tur. Ve Tic. AŞ'ye ödeme emri tebliğ edilmediği, Atilla İnş. Tur. Ve Tic. AŞ ve Çeltikçioğlu İnş. San. Ve Tic. Ltd.

Şti'ne vekaleten davalılar vekilince 02/04/2019 tarihinde takipte borca itiraz edilmişse de, ödeme emri tebliğ edilmeden icra takibine yapılan itirazın hükümsüz olduğu, borçlunun icra dairesine itirazının sonuç doğurmayacağı gerekçesiyle davanın usulden reddine dair karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/371 esas sayılı dava dilekçesinde davacıların ÇEL-AT Ortak Girişim Gurubu alt başlık olarakda 1- Çeltikçioğlu İnş. San. Tic. Ltd. Şti. 2-Atilla İnş. Tur Tic.

A.Ş olarak belirtildiğini, aynı dosyada karar ilamında davacıların 1-Atilla İnş., 2- ÇEL-AT Ortak Girişim Grubu olarak gösterildiğini, Bursa 9. İcra Müdürlüğü tarafından da mahkeme ilamında yer aldığı şekilde borçlular hakkında takip yapıldığını, ÇEL-AT ortak girişiminin Çeltikçioğlu Ltd.

Şti. ve Atilla İnş.A.Ş şirketlerinden oluştuğunu, yerel mahkeme kararında davacıların yanlış yazılmasının maddi hataya dayalı olduğunu, bunun müvekkili idareden kaynaklanmadığını ve sorumlu tutulmaması gerektiğini, alacaklının icra takibini sürdürme iradesi mevcut bulunduğu sürece borçluya ödeme emrinin tebliğ edilmemesinin borçlunun itiraz da bulunmasına engel teşkil etmeyeceği,

ortak girişimi oluşturan şirketlerin vekilince icra takibinden haberdar olunması itiraz edilmesi ve müvekkili idarenin uyuşmazlığı sürdürme iradesinin devamı söz konusu olduğunda davanın ön şartlarının gerçekleştiği ve esasına geçilmesi gerekirken usulden verilen red kararının hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Dava, mahkemece verilen tazminat miktarının davalılar hissesine düşen kısmının tahsili için yapılan icra takiben itirazın iptali istemidir.

Taraflar arasında kanal kazısı için yapılan eser sözleşmesinin yapımı sırasında doğalgaz borusunun patlaması sonucu çıkan yangında zarar gören kazazedelere davacı tarafından ödeme yapılan ödemenin davalılara kusurları oranında rücu edilmesi amacıyla davacının Bursa 9. İcra Müdürlüğü'nün 2012/12945 (yeni 2018/590)esas sayılı dosyasında,.

Asliye Ticaret Mahkeme’sinin kararına dayanarak 11.793,32.-TL asıl alacak, 2061,73,TL faiz olmak üzere toplam 13.855,05.-TL’sının tahsili için icra takibi yaptığı, takibin bir süre takipsiz bırakılması üzerine işlemden kaldırıldığı ve 2018 yılında yenilendiği,

icra dosyasına Çeltikçioğlu inşaat ve Atilla İnşaat vekili olarak aynı kişinin ödeme emri tebliğ edilmeden 2.4.2018 tarihinde itiraz ettiği, İcra Müdürlüğü’nün 15.5.2018 tarihli tensip tutanağı ile ödeme emrinin borçlulara tebliğ edilmediği ancak borçlular vekilinin 2.4.2018 tarihli dilekçesi tarihinin tebliğ kabul edilerek itirazın süresinde olduğunu kabul ederek takibin durdurulmasına karar verdiği,

daha sonra borçulular vekilini tensip kararı uyarınca itirazın davacı alacaklıya tebliğini talep etmesi üzerine itiraz dilekçesinin alacaklıya davacı alacaklıya 30.1.2019 tarihinde tebliğ edildiği iş bu davanın ise 10.2.2020 tarihinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.

İİK7nun 67. maddesine göre itirazın iptali davasının itirazın tebliğinden itibaren bir yıl içinde açılması gerekmekte olup bu süre hak düşürücü süredir. Davacı alacaklıya borçluların itirazının tebliğinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra dava açıldığından bu gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile ret kararı verilmesi yerinde görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni açısından kabulü gerekmiş, dosya kapsamına göre bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kazanılmış haklarda gözetilerek yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

G