Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2021/3721 K.2021/2081

Taraflar arasında görülen davada Mahkemece verilen kararın istinaf incelemesi davalı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup incelendikten sonra, gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili; müvekkilinin, **** tarihinde **** Şti. adına kayıtlı olan **** plakalı *** model Mercedes marka ** aracı ticari plakası ile birlikte alma noktasında anlaştıklarını ve protokol imzaladıklarını, ilgili protokol kapsamında müvekkili tarafından davalı şirkete *** TL ödeme yapıldığını, protokolde aracın devrinin davacı müvekkilinin istediği zaman yapılacağının belirtildiğini, müvekkilinin aracı almak istemesi üzerine karşı tarafın müvekkilini oyaladığını, bunun üzerine Diyarbakır 2. İcra Müdürlüğünün **** E. sayılı dosyası ile davalı aleyhine ilâmsız icra takibi yapıldığını,

davalı tarafın takibe itirazı üzerine icra takibinin durduğunu, davalının itirazının müvekkiline tebliğ edilmediği için dava açma süresi olan bir yıllık sürenin başlamadığını, icra dosyasının yenilenmesi ile itirazın tebliğ alındığını, beyan ederek davalının Diyarbakır İcra Müdürlüğünün **** E. sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, davalı aleyhine %20 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davaya konu edilen icra takibindeki alacak ve protokol kapsamında olduğu iddia edilen tüm alacaklardan dolayı müvekkili şirketin ibra edildiğini ve ***'in hiçbir alacağının kalmadığını, bahse konu **** tarihinde imzalandığı iddia edilen protokolün gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini, davacı tarafın sürecin başından itibaren araca sahip olduğunu, yaklaşık 14 yıldır davacının dava konusu aracı kullandığını, dolayısıyla bu konuda davacının bir zararının bulunmadığını beyan ederek; davanın reddini savunmuş ve ve davacının %20'den aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Dava başlangıçta Diyarbakır 10. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış, adı geçen mahkemenin **** tarihli ve **** sayılı devir (aktarma) kararı üzerine dosyanın gönderildiği Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesince, dava açılmadan önce arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle, 6102 sayılı TTK m. 5/A, 6235 sayılı HUAK m. 18/A(2) ve 6100 sayılı HMK m. 114(2) ve 115(2) hükümleri gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir. Karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf talebinde bulunan davalı vekili.

Mahkemenin usulden ret gerekçesinin arabuluculuğa başvurulmadan dava açılması olduğunu, cevap dilekçesinde bu yönde ileri sürdükleri bu itiraz doğrultusunda karar verilmiş olmasının usul ve yasaya uygun olduğunu, davanın usulden reddine karar verilmesine bir itirazlarının olmadığını, ancak hem Diyarbakır 10. Asliye Hukuk Mahkemesinde, hem de Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davanın davalı adına vekil sıfatıyla takip edildiğini, bu sebeple vekalet ücretine hak kazandıklarını, ancak yerel mahkeme kararında lehlerine vekalet ücretine hükmedilmediğini,

davalı vekili olarak takip edilen davada vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yerel mahkemece vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka ve usule aykırı olduğunu beyan ederek, kararın istinaf incelemesi sonucunda düzeltilerek davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili, kendisine tebliğ edilen istinaf dilekçesine cevap vermemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda;

Dava, 2004 sayılı İİK'nın 67. maddesi gereğince alacağın tahsili için başlatılan ilâmsız icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

2004 sayılı İİK m. 67/1 hükmüne göre; takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Dosya içeriğinde bulunan Diyarbakır 5. İcra Müdürlüğünün *** E. sayılı icra takip dosyasının incelenmesinden; davacı/takip alacaklısı tarafından davalı/takip borçlusu aleyhine 50.160,27 TL para alacağı için **** tarihinde Örnek No: 7 ilâmsız icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin davalı/takip borçlusuna *** tarihinde tebliğ edildiği, davalı/ takip borçlusu vekili tarafından da **** tarihli dilekçe ile icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz edildiği, itirazın yasal (7) günlük sürede olduğu; borçlunun yasal (7) günlük süresi içerisindeki itirazı üzerine takibin İİK m. 66 hükmü uyarınca kendiliğinden durduğu anlaşılmaktadır.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; taraflar arasında **** tarihli harici sözleşme ile **** plaka sayılı (*** şasi numaralı) aracın satıcı**** Şti. tarafından *** 'e *** TL bedelle satıldığı, satış parasının peşin ödendiği, araç devrinin de ***'in dilediği zaman yapılacağı kararlaştırılmıştır. Diyarbakır **. Noterliğinin *** tarihli ve *** yevmiye sayılı araç satış sözleşmesi ile **** plaka sayılı (*** şasi numaralı) aracın, Diyarbakır 2. Noterliğinin *** tarihli ve *** yevmiye sayılı ticari plaka satış sözleşmesi ile *** plaka sayılı sahiplik belgeli ticari plakanın *** . Şti. tarafından ***'e devredildiği, dosya içeriğindeki ticaret sicili kayıtlarına göre ***.'nin unvan değişikliği ile **** Şti. olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı taraf, *** yılında **** TL peşin ödeyerek aldığı aracın, *** yılında devri nedeniyle ikinci kez **** TL ödemek zorunda kaldığını beyan ederek, *** tarihli harici sözleşme ile ödediğini beyan ettiği **** TL'nin tahsili için başlattığı ilâmsız icra takibine itirazın iptalini talep etmiştir.

(1) Mahkemenin Görevli Olup Olmadığı Hususunun Değerlendirilmesi;

6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesi ile değişik TTK’nın 5/1. maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın, asliye ticaret mahkemesinin tüm ticarî davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir.

Buna göre, asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki hukuki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil görev ilişkisidir. Bu nedenle, asliye ticaret mahkemesinin bakması gereken davalarda, asliye hukuk mahkemesi görevli sayılamaz.

Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı HMK'nın 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır. Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı TTK'nun 5/4. maddesinde düzenlenmiş olup yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde, asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez.

TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir. Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar).

Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup. TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır. İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır.

TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür.

Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir.

Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez.

Öte yandan, 507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde ''İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21/06/2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı belirtilmiştir.

Yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiş olup Yasa'nın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

Diğer yandan, TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” düzenlemesi yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı TTK'nın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Dava konusu uyuşmazlık, 6102 sayılı TTK’nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticarî davalardan değildir. Dolayısıyla, bu türden uyuşmazlığın ticarî dava sayılabilmesi ve ticaret mahkemesinde ya da ticaret mahkemesi sıfatıyla asliye hukuk mahkemesinde görülebilmesi için tarafların her ikisinin de tacir ve dava konusunun tarafların ticarî işletmeleriyle ilgili olması gerekir. Bu bakımdan, davanın taraflarından davalı ***.

Şti. tüzel kişi tacir ise de, diğer taraf olan davacı ****'in tacir olup olmadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Şayet, davacı gerçek kişi tacir ise, dava ticarî dava sayılacağından uyuşmazlıkta da ticaret mahkemesi görevli olacaktır.

Dolayısıyla, mahkemece davanın diğer tarafı davacı ***'in tacir olup olmadığına ilişkin araştırma yapılmalı, araştırma sonucuna göre davanın ticarî dava olup olmadığı tespit edilerek görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olup olmadığı hususundaki tereddüt giderilmelidir.

Her ne kadar, dava konusu aracın ruhsatında "yolcu nakli-ticarî" ibaresi bulunmakta ise de, trafik tescil kayıtlarında aracın "ticarî" olarak nitelendirilmesi, davayı kendiliğinden ticarî dava haline getirmez. Başka bir anlatımla, İdarenin araçları trafik siciline tescil ederken yaptığı sınıflandırma, davanın ticarî dava olup olmadığının tespitinde tek başına belirleyici değildir. Bundan ayrı olarak, tek bir ticarî minibüse sahip olan kişinin ekonomik faaliyetini ve çalışmasını daha ziyâde bedenî çalışmasına dayandırması ve gelir miktarı karşısında, sahip olduğu minibüs işletmesinin esnaf faaliyeti kapsamında olması, başka bir anlatımla, minibüs işletmesinin ticarî işletme vasfında olmaması da mümkündür.

Bu durumda mahkemece davacı ***'in sicile kayıtlı tacir olup olmadığı ticaret odasından, dava tarihinden önceki son 3 yıl içerisindeki vergi dairesine sunulan gelir beyannamelerinin yıl bazında toplam miktarlarının ne kadar olduğu ve işletme hesabına göre mi bilanço esasına göre mi defter tuttuğu hususları vergi dairesinden sorulmalıdır.

Bu şekilde yapılacak araştırma ile davalının sicile kayıtlı tacir olduğu tespit edilirse tacir olarak kabul edilmeli, şayet sicile kayıtlı tacir olmadığı bildirilmişse de bu durumda vergi dairesinin cevabi yazısına göre davacının yıl bazında faaliyetinin esnaf faaliyeti kapsamını aşıp aşmadığı hususu 21/07/2007 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 18/06/2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararındaki esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlarda gözetilerek ve bu yönde gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yapılarak davacının dava tarihi itibariyle tacir olup olmadığı hususu net olarak ortaya konulmalı,

bu şekilde yapılacak araştırma sonucuna göre, davacı da tacir ise bu durumda dava ticari dava olacağından davaya ticaret mahkemesi tarafından bakılması, aksi durumda asliye hukuk mahkemesi görevli olacağından görevsizlik kararı verilmesi gereklidir.

Asliye Ticaret Mahkemesince bu hususlar araştırılmadan, davanın arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bu husus 6100 sayılı HMK m. 355 hükmü uyarınca kamu düzeninden ve resen nazara alınması gerekli bir durumdur.

(2) Davanın Dava Şartı Arabuluculuk Yönünden Değelendirilmesi: Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na (TTK) eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesine göre; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na (HUAK) "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlığı ile eklenen 18/A maddesinin 2. fıkrasında ise "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi getirilmiştir.

Bu yasal düzenlemeler gereğince 01/01/2019 tarihinden sonra konusu bir miktar paranın ödenmesi talebi ile açılan ticarî davalarda dava açılmadan önce uyuşmazlıkla ilgili arabulucuya başvurup anlaşılamaması halinde son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur. Arabulucuya başvurulmadan doğrudan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilecektir.

Dava şartı olan zorunlu arabuluculuk hükümlerinin uygulanabilmesi için taraflar arasındaki uyuşmazlığın 6102 sayılı TTK m. 4 hükmü uyarınca ticarî dava niteliğinde olması gerekir.

Öte yandan, 6100 sayılı HMK m. 114 hükmündeki dava şartlarının hangi sıraya göre inceleneceği hakkında, kanunda herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. HMK sistematiğinde m. 114 hükmünde dava şartları, “mahkemeye ilişkin dava şartları”, “taraflara ilişkin dava şartları” ve “dava konusuna ilişkin dava şartları” olmak üzere üç kısımda incelenmektedir. Kanunda, dava şartlarının hangi sıra ile inceleneceği hususunda açıklık bulunmamakla birlikte, doktrinde bir dava şartının yokluğu diğerlerinin incelenmesini gereksiz kılıyorsa, önce o dava şartının incelenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre, sırayla; mahkemeye, taraflara ve dava konusu şeye ilişkin dava şartları incelenmelidir (Bkz. Kuru, Baki: Medenî Usûl Hukuku El Kitabı, C. I, Ankara 2020, s. 158).

Bir davada, 6100 sayılı HMK m. 114(1)-c uyarınca “görev” dava şartı ile 6102 sayılı TTK m. 5/A ve 6325 sayılı HUAK m. 18/A hükümleri kapsamında “zorunlu arabuluculuk” dava şartının araştırılması gerekli ise, Mahkemece öncelikle görev hususunun değerlendirilmesi, şayet mahkeme görevsiz ise, 6100 sayılı HMK m. 114(1)-c ve 115(2) hükümleri uyarınca davanın dava şartı yokluğu (mahkemenin görevsiz olması) nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gereklidir.

Tüm bu gerekçelerle, yukarıda (1) numaralı bentte açıklandığı şekilde mahkemece yapılacak araştırma sonucunda davacı ****'in tacir olduğu tespit edilirse dava ticarî dava sayılacağından, 6102 sayılı TTK m. 5/A hükmü uyarınca dava şartı arabuluculuk kapsamında kalacaktır.

Bu ihtimalde, davacı taraf dava açmadan önce arabulucuya başvurmadığından, şimdi olduğu gibi, 6102 sayılı TTK m. 5/A, 6325 sayılı HUAK m. 18/A(2), 6100 sayılı HMK m. 114(2) ve m. 115(2) hükümleri gereğince davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gereklidir.

Ancak, aksi durumda, yani davacı ****'in tacir olmadığı tespit edilirse, eldeki dava ticarî dava niteliği taşımayacağı için, uyuşmazlıkta ticaret mahkemesi görevli olmayacağı gibi, arabulucuya başvuru da zorunlu (dava şartı) olmayacağından, bu ihtimalde ise asliye hukuk mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gereklidir.

Bu nedenle mahkemece, yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan çerçevede yapılacak araştırmaya göre, davanın 6102 sayılı TTK m. 4/1 hükmü uyarınca nispî ticarî dava olup olmadığı, m. 5/A hükmü kapsamında kalıp kalmadığı hususları tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilmelidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin esası incelenmeksizin kamu düzeni ilkesi yönünden re'sen kabulü kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın m. 353(1)-a-3-4-6 ve 355 hükümleri ayarınca kaldırılmasına, davanın, gerekçede belirtilen eksiklikler giderilerek ve gerekli araştırma yapılarak yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kaldırma sebep ve şekline göre davalı vekilinin esasa ilişkin istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.