Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2022/730 K.2022/547

Geçici hukukî koruma talebinin reddine dair verilen kararın istinaf incelemesi ihtiyatî haciz isteyen tarafından istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup incelendikten sonra, gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

İhtiyati haciz isteyen vekili; müvekkili ile borçlu arasında çay alım-satımı konusunda sözleşme ilişkisi bulunduğunu, müvekkili tarafından satılan ve faturaları kesilen çayların bedelinin bir kısmının karşı tarafça ödenmediğini, *** tarihinden beri bakiye alacağın ödenmediğini, borçlu tarafın müvekkili şirketi oyaladığını, borçlu tarafın ekonomik sıkışıklık nedeniyle borcunu ödeyemeyeceğini beyan ettiğini, borçlunun mallarını kaçırma çabası içinde olduğunu beyan ederek, 2004 sayılı İİK m. 257 hükmü uyarınca *** TL borca yetecek kadar karşı tarafa ait menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece yapılan inceleme sonucunda; ihtiyatî haciz isteyen vekilinin talep dilekçesine eklediği fatura ve ** * formlarının alacağın varlığı hususunda kanat uyandırıcı nitelikte olmadığı, para alacağı bulunması, muaccel olması ve ödemeden kaçınılmış olması yönünde yaklaşık ispatın yargılamanın bu aşamasında gerçekleşmediği gerekçesiyle ihtiyatî haciz talebinin reddine karar verilmiştir. Karara karşı, ihtiyatî haciz isteyen vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf kanun yoluna başvuran ihtiyatî haciz isteyen vekili; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, borçlunun yapmış olduğu ödeme dekontunda "fatura bedeli karşılığı" açıklamasıyla ödemeler yapması nedeniyle arada ticari ilişkinin ve alacağı müaccel olduğunun kuşkusuz olduğunu, müvekkilinin dilekçe ekinde sunulan faturalardan da anlaşılacağı üzere alacaklı sıfatını taşıdığını, buna ilaveten ihtiyati haciz istenen alacağın para alacağı olduğunu ve muaccel hale gelmesine rağmen ödenmediğini, borçlunun mal kaçırma ihtimali durumunda müvekkilinin alacağını tahsil edemeyeceği göz önünde bulundurulup ihtiyati haciz kararı verilmesi gerektiğini beyan ederek istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde; Talep, 2004 sayılı İİK m. 257 vd. hükümleri uyarınca ihtiyati haciz kararı verilmesi istemine ilişkindir.

İhtiyati haciz, alacaklının bir para alacağının zamanında ödenmesini garanti altına almak için mahkeme kararıyla borçlunun mallarına önceden geçici olarak el konulmasıdır. İhtiyati hacze ilişkin yasal düzenleme 2004 sayılı İİK'nın 257 ila 268. maddesinde yer almaktadır.

Bilindiği gibi ihtiyati haciz talep edebilme koşulları 2004 sayılı İİK’nın 257. maddesinde gösterilmiş olup, maddede hem vadesi gelen hem de henüz vadesi gelmemiş para alacakları için ihtiyati haciz şartları düzenlenmiştir. Bunlar muaccel alacaklarda alacağın vadesinin gelmiş olması ve alacağın rehinle temin edilmemiş olmasıdır.

Müeccel alacaklarda kural ihtiyati haciz istenemeyeceği ise de; borçlunun belli bir adresinin olmaması veya borçlunun taahhütlerinden kurtulmak amacıyla mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmaya hazırlanır yahut kaçar ya da bu amaçla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa vadesi gelmemiş alacaklarda da ihtiyati haciz kararı verilebilir. Sözü edilen maddede bunun dışında herhangi bir koşul öngörülmemiştir.

2004 sayılı İİK’nın 258. maddesi “İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, söz konusu hükümde yetkili mahkeme gösterildiği halde, görevli mahkeme konusunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. İhtiyati hacizde hangi mahkemenin görevli olduğu 2004 sayılı İİK’nun 258’inci maddesinde açıkça belirtilmemiştir.

Bu maddede sadece genel olarak mahkemeden söz edildiğine göre, görev konusunda 6100 sayılı HMK’nın göreve ilişkin hükümleri uygulanacaktır (Yargıtay 11. HD'nin 23.09.2013 tarihli ve 2013/11461 E., 2013/16263 K. sayılı. 19. HD'nin 24.06.2015 tarihli ve 2014/19016 E., 2015/9335 K. sayılı. 17. HD'nin 18/04/2019 tarihli, 2016/8787 E., 2019/5040 K. sayılı kararları). 2004 sayılı İİK m. 265/1 hükmü uyarınca mahkemenin yetkisi bir itiraz sebebi ise de.

6100 HMK'nın m. 1 hükmü uyarınca göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir ve m. 114(1)-c hükmüne göre de mahkemenin görevli olması bir dava şartıdır. Aynı Kanun'un m. 115 hükmüne göre ise, dava şartlarının mevcut olup olmadığı, taraflarca ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın yargılamanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden gözetilir.

6102 sayılı TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava (veya ticarî nitelikte çekişmesiz yargı işi) niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir:

(i) Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalar ve çekişmesiz yargı işleridir (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar (çekişmesiz yargı işleri) herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır.

(ii) İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalar ve çekişmesiz yargı işleridir. TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar (çekişmesiz yargı işleri), yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların (çekişmesiz yargı işlerinin) ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür.

(iii) Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları (çekişmesiz yargı işleri) ticarî dava (çekişmesiz yargı işi) sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir.

Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez.

Öte yandan, 507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde ''İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21/06/2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı belirtilmiştir.

Yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiş olup Yasa'nın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

Diğer yandan, TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” düzenlemesi yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı TTK'nın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Yukarıda anılan ilke ve esaslar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu uyuşmazlık, 6102 sayılı TTK’nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan (çekişmesiz yargı işlerinden) değildir.

Dolayısıyla, taraflar arasındaki iddia edilen çay alım-satım sözleşmesinden kaynaklanan bu türden uyuşmazlığın ticari dava sayılabilmesi ve ticaret mahkemesinde görülebilmesi için tarafların her ikisinin de tacir ve dava konusunun tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olması gerekir. İhtiyati haciz isteyen tarafın limited şirket olması nedeniyle, 6102 sayılı TTK m. 124(1) hükmü uyarınca tüzel kişi tacir olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Bu nedenle, dava konusu uyuşmazlığın davacı açısından ticarî iş niteliğinde olması nedeniyle 6102 sayılı TTK m. 19(2) hükmü uyarınca, sözleşmenin diğer tarafı olan davalı için de ticarî sayılması gerekir ise de, bu durum uyuşmazlığın ticarî nitelikte çekişmesiz yargı işi olması için yeterli değildir. Zira yukarıda ifade edildiği üzere, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava (ticarî nitelikte çekişmesiz yargı işi) haline getirmez.

Bu nedenlerle, iddia edilen sözleşmenin karşı tarafı olan davalı gerçek kişinin de tacir konumunda olması gereklidir. Ancak, aleyhine ihtiyati haciz istenen tarafın tacir olup olmadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Şayet, aleyhine ihtiyati haciz istenen de tacir ise dava nispi ticarî çekişmesiz yargı işi sayılacağından, bu ihtimalde asliye ticaret mahkemesi görevli olacaktır.

Dolayısıyla, mahkemece aleyhine ihtiyati haciz istenen **** tacir olup olmadığına ilişkin yöntemine uygun şekilde araştırma yapılmalı, araştırma sonucuna göre uyuşmazlığın ticarî nitelikte çekişmesiz yargı işi olup olmadığı tespit edilerek görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olup olmadığı hususundaki tereddüt giderilmelidir.

Yapılacak araştırma sonucuna göre, aleyhine ihtiyati haciz istenenin de tacir olduğu anlaşılır ise, bu durumda uyuşmazlık ticarî nitelikte çekişmesiz yargı işi o olacağından bu aşamadan sonra mahkemece uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi; aksi durumda 6100 sayılı HMK m. 2 hükmü uyarınca asliye hukuk mahkemesi görevli olacağından mahkemece talebin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekecektir.

Mahkemece bu hususlar araştırılmadan uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bu husus 6100 sayılı HMK m. 355 hükmü uyarınca kamu düzeninden ve re'sen nazara alınması gerekli bir durumdur.

Yukarıda belirtilen sebeplerle, ihtiyati haciz isteyen vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın m. 353(1)-a-3-6 ve m. 355 hükümleri uyarınca istinaf sebepleri incelenmeksizin kamu düzeni ilkesi uyarınca re'sen gözetilen sebeplerle kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın kararı veren yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.