Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi E.2021/1187 K.2023/1382

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı borçlu aleyhinde Erzurum ... İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçilmiş, davalının itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davalı borçlu, borcu olduğu halde itiraz ettiği için, takibin devamına sağlamak amacıyla iş bu davayı açmak zorunluluğu doğduğunu, davalının itirazı haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalının, Erzurum ... İcra Müdürlüğünün 2018/...

Esas sayılı dosyasından gönderilen ödeme emrindeki 257.703,00-TL asıl alacağın, takip tarihine kadar işlemiş olan 14.043,05-TL %19,5 avans faizinin toplamı olan 271.746,05-TL borcunun, 26/.../2018 tarihli ödeme emri tanzim tarihinden karar tarihine kadar asıl alacağa işleyecek olan %19,5 avans faizi ve asgari %20 icra inkar tazminatı ile birlikte davalıdan tahsiline, borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekilinin cevap dilekçesinde özetle; Davacının icra takibini yetkisiz yerde yaptığını, davalının merkezinin bulunduğu yer icra dairesinin yetkili olduğunu, davanın İstanbul Anadolu mahkemelerinin yetkili olduğunu, ayrıca davacı taraf edimini ifa etmediğini, bu nedenle hak ediş düzenlemediğini, sözleşmeden doğan edimini yerine getirdiğini iddia ediyorsa bunu ispatlaması gerektiğini bu nedenlerle davacı haksız ve kötü niyetli olduğunu, davacının talep ettiği miktarın %20 oranında icra kötü niyet tazminatına mahkum edilmesi gerektiğini ve davanın reddine karar verilmesini, yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde,"davalı hakkında Erzurum .... İcra Müdürlüğünün 2018/...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durması nedeniyle mahkememizde itirazın iptali davası açıldığı, bilirkişiler tarafından sunulan raporlardan da anlaşılacağı üzere davalı tarafından bir kısım işin dava dışı ... firmasına yaptırıldığı, tamamlanan işlerin sözleşmede kısmen de olsa bahsedilen işlerden olduğu, yapılan sözleşmede yapılacak işlerin projesinin olmadığı, birim fiyat tablolarının olmadığı, dosyaya ibraz edilmediği,

taraflar arasında düzenlenen sözleşmeden yapılacak işin ayrıntılarının tespit edilemediği birlikte değerlendirilerek ve sözleşme uyarınca yarım kalan işlerin dava dışı ... firmasına yaptırıldığı yönünde mahkememizde kanaat oluşmakla, davanın reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM

Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın REDDİNE, 2-Şartlar oluşmadığından kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına, 3-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30-TL karar ve ilam harcının, peşin alınan 3.282,02-TL'nden mahsubu ile bakiye 3.222,72-TL fazla harcın kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde davacıya iadesine; 4-Davalı şirket kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap olunan 27.472,22-TL ücreti vekaletin davacı şirketten alınarak davalı şirkete verilmesine," şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçelerinde tanık deliline dayadıklarını, ticari defterlerin incelenmesi için bilirkişi deliline dayandıklarını, fakat yerel mahkemece bu delillerinin değerlendirilmediğini, sadece elektrik ve inşaat mühendisinden oluşan bilirkişilerden, davaya ilişkin rapor alındığını, fakat hem davanını niteliği hem de Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesinin, bu tür davalarda ki uygulaması,

hem mali müşavir hem de hukukçu bilirkişiden rapor aldırılması şeklinde olduğunu, yargılama aşamasında bildirmelerine rağmen yerel mahkemece davalı şirket müdürleri ve çalışanlarının maillerini celp etmeden ve bu hususa ilişkin bir değerlendirme yapmadan karar verdiğini, yerel mahkemece son sözleri sorulmadan ve beyanları alınmadan karar verildiğini, bilirkişi raporlarının hatalı olarak değerlendirildiğini, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan edimi yerine getirdiğini, bu hususa ilişkin olarak 4 adet irsaliyeli fatura kesildiğini, davalı tarafa ödemede bulunulduğunu, fakat davalı tarafından edim yerine getirilmediğini,

davalının hak ediş tutanağı düzenlemediğini, davalının borcunu ödememek için her türlü gerçeğe aykırı iddiada bulunduğunu, müvekkilinin 05/05/2018 tarihine kadar otelde kaldığını, konaklama bedelinin ise davalı tarafından karşılandığını, gerçeğe aykırı tanzim edilen 13.04.2018 tarihli tutanakta belirtilen şantiyeyi terk ediş tarihi olduğunu, fakat bu durumun otele kesilen faturalara aykırı olduğunu, yerel mahkemece bu hususunda değerlendirilmediğini, bilirkişilerin kendi uzmanlıkları dışında ve kendilerinden talep edilmeyen konularda görüş belirttiklerini, hatalı ve eksik inceleme ile raporlar düzenlediklerini,

yerel mahkeme kararının eksik ve hatalı olduğunu, usul ve yasaya uygun olmadığını, kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;

Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklı icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili talebine ilişkindir.

Mahkemece davanın reddine karar verildiği kararın davacı vekilince istinaf edildiği anlaşılmıştır.

4721 sayılı TMK'nun 6. maddesi uyarınca, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." 6100 sayılı HMK’nun 190/1. maddesi uyarınca, "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir."

1-Eser sözleşmesinde, yüklenicinin iş bedelinin tamamına hak kazanabilmesi için eseri tamamlayarak iş sahibine teslim ettiğini ispat etmesi gerekir. Kural olarak sözleşmenin feshedilmediği veya işten el çektiği kanıtlanmadığı sürece imalatın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Bu kabul, fiili karine niteliğinde olup, iş sahibi bunun aksini ispat edebilir. Bir başka anlatımla iş sahibi, eseri kendisinin tamamladığını, yüklenicinin işi terk ettiğini, yani sözleşmenin sona erdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. (YARGITAY 6. H.D. 2021/1041-1423 E.-K.)

Bu ilkeden hareketle, tanık delili zayıf bir delil olup, tanığın bir vakıayı aklında tutması ya da gerçeği olduğu gibi aktarması zor olduğu gibi davanın tarafları ile arasındaki kişisel ilişki gereği tarafsız davranması da zordur. Onun için davacı tarafın hangi hususlar ve neye ilişkin tanık dinletmek istediği açıklattırılmalı, HMK 200 ve devamı maddeleri ile davalı yanın muvafakatı da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

2-Davacı vekili alacağın varlığını ispat için dayanak faturalara süresinde itiraz edilmediğini ileri sürmüştür. İlke olarak alacaklı tarafından gönderilen faturaya borçlunun süresi içerisinde itiraz etmemesi, fatura konusu hizmetin ifa edildiğini göstermeyip sadece hizmetin alındığının kanıtlanması halinde borcun miktarı yönünden borçluyu bağlayıcı niteliğe haizdir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 27.06.2003 tarih ve 2001/1 Esas, 2003/1 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere; bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın içerdiği bilgilere itiraz etme hakkına sahiptir. Aksi taktirde faturanın içeriğini kabul etmiş sayılır (Fatura ve dava tarihinde yürürlükte olan 6102 sayılı TTK'nın m. 21/2.).

Bu hüküm, fatura içeriğinden kabul edilen hususlara ilişkin olarak, faturayı düzenleyenin lehine; adına fatura düzenlenenin aleyhine bir karine getirmektedir. Bu karine, faturanın ispat gücüne yönelik bir düzenlemeyi ortaya koymaktadır. Diğer anlatımla, fatura, düzenleyen aleyhine delil olduğu gibi, kendisi faturayı düzenlemediği halde tebliğinden itibaren sekiz gün içinde itiraz etmeyen aleyhine de delil olabilecektir.

Faturanın adına tanzim edilen aleyhine ispat vasıtası olması, yani, faturayı alan kişinin fatura kendinden sadır olmamakla birlikte aleyhine delil teşkil etmesi TTK'nın 21. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen ve yukarıda ayrıntısı açıklanan bu karineden kaynaklanmaktadır. İşin bedeli sözleşme kurulurken kararlaştırılmış olup, fatura ise bu aşama ile ilgili değil, ifa safhası ile ilgili bir belgedir.

Fatura öncesinde taraflar arasında borç doğurucu hukuki ilişkinin bulunması, faturanın da bu ilişki nedeniyle düzenlenmiş olması gerekir. Faturayı alan (faturayı defterlerine kaydetmemesi koşulu ile) akdi ilişkiyi inkâr ettiğinde, faturayı gönderenin önce akdi ilişkiyi kanıtlaması gerekir.

Fatura, sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin bulunması gerekir. 6102 sayılı TTK'nın 21. maddesinin 2 ve 3. fıkrasındaki karine aksi ispat edilebilen adi bir karinedir. 2. fıkra gereği sekiz gün içinde faturaya itiraz edilmesi durumunda fatura içeriğinin doğru olduğunu faturayı düzenleyen tacirin ispat etmesi gerekir.

Taraflar arasında bu tür bir sözleşme ilişkisi yoksa düzenlenen belge gerçek anlamda fatura olarak kabul edilemez. Bu belge belki icap olarak kabul edilebilir ki, buna itiraz edilmemesi, anılan 21/2. madde hükmü anlamında sonuç doğurmaz. Öte yandan, sadece faturanın tebliğ edilmiş olması akdi ilişkinin varlığını ispatlamaz. Karşı tarafın akdi ilişkiyi inkâr etmesi halinde tacir, öncelikle akdi ilişkiyi başkaca delillerle ispatlamalıdır.

Akdi ilişkinin ispatlanamaması halinde faturanın anılan fonksiyonundan yararlanma imkânı yoktur. Faturanın ispat aracı olması, ancak niteliği gereği faturaya geçirilmesi gereken bilgiler (olağan içerik) hakkında geçerlidir.

Sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olarak düzenlenen faturanın şekli ve kapsamının ne olması gerektiği konusunda, Türk Ticaret Kanunu'nda özel bir hüküm bulunmamakta, anılan Yasa'nın 21. maddesinde neyi ifade ettiği açıklanmaksızın faturanın içeriğinden söz edilmektedir. Faturanın zorunlu içeriği ve şekil şartlarına ilişkin ayrıntılı düzenleme Vergi Usul Kanunu'nda yer almaktadır. Faturanın olağan içeriği, akdin ifası ile ilgili hususlarla sınırlıdır (VUK'nın m. 230).

Dolayısıyla, faturanın içeriği, faturanın bu temel niteliğine uygun olmadığı takdirde, sekiz günlük itiraz süresinin geçirilmesi bu hususları yazılı delil haline getirmez. Faturaya itiraz, faturanın teslim alındığı tarihten itibaren sekiz gün içinde yapılmalıdır. İtirazın sekiz gün içinde karşı tarafa varması şart değildir. Sekiz günlük süre, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi değildir. Sadece ispat yükünün yer değiştirmesi açısından önem taşır.

Sekiz günlük süre içinde itiraz edildiği taktirde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunu ispat külfeti faturayı veren tarafa ait iken, sekiz günlük sürenin geçmesinden sonra itiraz edilmesi halinde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığını ispat külfeti faturayı alan tarafa ait olur. Faturayı alan her türlü delille bu külfeti yerine getirebilir (Prof. Dr. ..., Ticari İşletme Hukuku, 23. Baskı, Eylül 2012, Sh 111 vd.).

Faturanın tebliği şekle bağlı değildir, yazılı veya sözlü herhangi bir şekilde yapılabilir. Muhatap hazır ise kendisine elden verilmesi, değil ise herhangi bir şekilde gönderilmesi mümkündür.

Ancak, uyuşmazlık halinde ispat kolaylığı açısından, fatura tebliğinin noter aracılığıyla ya da imza karşılığı elden tebliğ yolu ile ya da telgraf, teleks yolu ile veya ...aracılığıyla ya da faks çekilmesi yahut güvenli elektronik imza ile elektronik posta gönderilmesi şeklinde yapılması uygundur.

Faturaların borçluya tebliğ edilip edilmediği, itiraza uğrayıp uğramadığı belirlenmeli, faturaların tebliğ edilmiş ve 8 günlük itiraz süresi içerisinde itiraz edilmemiş olduğunun tespiti halinde faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunun alacaklı tarafça kanıtlanmış olduğu ve sadece fatura içeriğinin kesinleştiği, bunun aksinin yani faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığının ve kesinleşmediğinin kanıt yükünün bu kez borçluya geçtiği kabul edilmelidir.

Faturaların tebliğ edildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanamaması ya da kanıtlanıp da süresinde iade edildiğinin borçlu tarafça kanıtlanması halinde, borçlu taraf alacaklının hizmet vermediğini savunmakta ise, faturaya konu hizmetin verildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanması;

borçlunun faturaları tebliğ alıp süresinden sonra iade etmesi halinde de faturanın alacaklı tarafça gönderilmesi şeklindeki icabı, borçlunun (faturayı defterine kaydetmemek ve hizmet almadığını savunmak suretiyle), kabul etmemesi ya da borçlunun faturayı kendi defterine kaydetmekle birlikte süresinde itiraz ve iade etmesi halinde hizmetin verildiğini yine alacaklının kanıtlaması gerekeceğinden, bu doğrultuda alacaklının delillerinin toplanıp değerlendirilmesi, şayet borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi halinde alacaklının HMK'nın 222.

(6762 sayılı TTK'nın 84. ve 85.) maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği gözetilmelidir.(Yargıtay 15.H.D. 2019/3926 E. 2020/2954 K.)

Somut olayda, davalı tarafça, dava konusu faturaların kendisine gönderilmediği ileri sürülmüş, tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmadan eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmıştır.

3-6100 sayılı HMK'nun 146. maddesi uyarınca, "Mahkeme, taraflarca gösterilmiş olan delillerin incelenmesinden sonra, davanın muhakeme ve hüküm için yeterli derecede aydınlandığını anlarsa, tahkikatın bittiğini kendilerine bildirir."

HMK'nun 184. maddesi uyarınca, "(1)Hâkim, tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir. (2)Mahkeme tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse, tahkikatın bittiğini taraflara tefhim eder."

Karar tarihinde yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken HMK'nun 186. maddesinde “(1)Mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder. Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir. (2) Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir.” hükümleri bulunmaktadır.

Açıklanan yasal hükümler uyarınca hakim, tahkikatın bitiminden sonra, taraflara, tahkikatın tümü hakkında açıklama yapma hakkı tanımalı ve sonrasında son diyeceklerini bildirmeleri için fırsat vermeli ve buna göre hükmünü kurmalıdır.

Somut olayda, 20...2021 tarihli duruşmada, tahkikatın bittiği taraflara tefhim edilmeden sözlü yargılamada taraflara son sözleri sorulmadan, yargılamaya son verilerek hüküm kurulduğu görülmektedir.

Mahkemece karar tarihinde yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken HMK'nun 186. maddesi uyarınca, sözlü yargılamaya geçilmeden, taraflardan son sözü sorulmadan karar verildiği anlaşılmakla davacı vekilinin bu yöndeki istinaf nedeni yerindedir.

4-Yukarıda belirtiliği üzere; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190. maddeleri uyarınca taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Eser sözleşmelerinde, kural olarak sözleşmenin feshedilmediği veya işten el çektiği kanıtlanmadığı sürece imalatın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Bu kabul, fiili karine niteliğinde olup, iş sahibi bunun aksini ispat edebilir. Bir başka anlatımla iş sahibi, eseri kendisinin tamamladığını, yüklenicinin işi terk ettiğini, yani sözleşmenin sona erdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. (Yargıtay 6. HD., 2021/1041 E., 2021/1423 K.)

Taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmakla birlikte, akdî ilişkinin varlığı sabittir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin anahtar teslim götürü bedelli sözleşme olduğu hususu da gözetilmek suretiyle fiziki oranlamaya göre alacak miktarının hesaplanması hususunda gerekirse mahallinde yeniden keşif yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. (Benzer Yargıtay 15.H.D. 2016/5725 E.

2018/629 K.)

O halde mahkemece yapılması gereken iş; tarafların tüm delilleri toplanıp, eser sözleşmesinde eseri iş sahibine teslim ettiğini ispatı yüklenicide olup sözleşme feshedilmediği ve işten el çektiği kanıtlanmadıkça imalatın yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerekeceği, davalı tarafa ait bilgi ve belgeler irdelenerek taraflar arasında imzalanan sözleşmenin götürü bedelli sözleşme olduğu hususu da gözetilmek suretiyle fiziki oranlamaya göre varsa alacak miktarının hesaplanması hususunda HMK’nın 281/3 maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için, konusunda uzman,

önceki bilirkişilerden farklı üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulu oluşturmak ve oluşturulacak bilirkişi kurulu refakatinde mahallinde yeniden keşif yapmak/yaptırmak suretiyle, taraf iddia ve savunmaları ile mevcut raporlara yönelik teknik itirazlar karşılanarak taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli açık, ayrıntılı ve gerekçeli rapor almak, rapora itiraz edildiği takdirde bu itirazların ve önceki raporlar ile düzenlenecek rapor arasında çelişki doğduğu takdirde bu çelişkilerin giderilmesi için ek rapor almak suretiyle alınan raporları değerlendirmek,

tarafların ticari defterleri üzerinde faturaya ilişkin inceleme yaptırmak gerekirse yerinde inceleme yetkisi verip,inceleme gün ve saatini taraflara bildirmek ve ulaşılan sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Açıklanan nedenlerle, HMK'nun 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde davacı vekilinin istinaf itirazının kabulü ile 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a.6. maddesi gereğince kararın kaldırılmasına ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.