Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi E.2021/68 K.2023/738

Davacı karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkil şirket ile davalı arasında davalının alt yükleniciliği altında yapılan Erzurum .......... ..............

İnşaatının havalandırma tesisatı inşaatının yapılması konusunda 21/05/2014 tarihinde sözleşme yapıldığını, sözleşmeye göre işin toplam bedelinin KDV hariç 615.000,00-TL olduğunu, işin devamı esnasında henüz 1000 metrekarelik alanın izolasyon çalışması tamamlandığı sırada müvekkil şirket izolasyon malzemesi olarak sözleşmede kararlaştırılan 32 mm kauçuk izole yerine 25 mm kalınlıkta malzeme kullandığını fark ettiğini, bu durumu inşaat kontrolörü ile davalı ...'a bildirdiğini, işin derhal istenilen şekilde telafi edilip düzeltilebileceği hususunun belirtilmesine rağmen davalının müvekkiline herhangi bir geri dönüş yapmadığını,

bu esnada ödemlerin de yapılmaya devam edildiğini, müvekkilince işe başlandığı haliyle devam edilerek 05.12.2016 tarihinde işin teslim edildiğini, imalatta meydana gelen arış ve eksilişlerin sözleşmede kararlaştırıldığı gibi tespit edildiğini, sözleşmenin 5. maddesi uyarınca 25 mm kauçuk izole imalatını Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2011 yılı birim fiyatı kitabındaki 25 mm kauçuk izole 265-2004 pozuna göre fiyat düzenlemesi yaptığını,

toplam iş bedeli olarak hesaplanan 986.439,61-TL bedelden nakit ve çek ile yapılan 801.000,00-TL bedel düşüldükten sonra müvekkilinin 185.439,61-TL bakiye alacağının bulunduğunu ileri sürerek 185.439,61-TL'nin alacağın muaccel olduğu tarihten işleyecek ticari faiz ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı karşı davacı vekili cevap dilekçesinde özetle, davalının sözleşme ve teknik şartnameye aykırı olarak 32 mm kauçuk izole yerine 25 mm kalınlıkta malzeme kullandığını, buna rağmen 32 mm kauçuk izole kullanmış gibi fatura düzenlediğini, söz konusu değişikliği müvekkiline bildirmediğini, dava dilekçesinde 25 mm kauçuk izole imalatının Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2011 yılı birim fiyatı kitabındaki 25 mm kauçuk izole 265-2004 pozuna uygun olduğu ileri sürülmüş ise de mevcut imalatın bu poza uygun olmadığını,

davacının işi sözleşmeye uygun yapmaması ve bitirip teslim etmemesi nedeniyle dava dışı Erzurum .....Belediyesince hak edişlerinde kesintiler yapıldığını, müvekkilinin işi yetiştirebilmek için eksik imalat ve tadilatları başka kişilere yaptırmak zorunda kaldığını, bu nedenle zarara uğradığını ileri sürerek davacının davasının reddine, sonra arttırım yapmak üzere şimdilik 15.000,00-TL'nin alacağın muaccel olduğu tarihten işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı karşı davalı vekili karşı davaya verdiği cevap dilekçesinde özetle, sözleşmede 32 mm kauçuk izole hususunda anlaşmaya varılmış ise de müvekkili şirketin çalışanlarının sehven 25 mm kauçuk izole kullandıklarını, bu durumun bildirilmesine rağmen karşı davacının buna itiraz etmediğini, durumu zımnen kabul ettiğini, müvekkilinin de fiyatlandırmayı 25 mm kauçuk izole üzerinden yaptığını, her ne kadar faturalar 32 mm kauçuk izole üzerinden kesilmiş ise de bu faturaların sehven yanlış ölçüde izolasyon malzemesi kullanılmasının fark edilmesinden önce kesilen faturalar olduğunu,

bu faturalardaki fiyatlamanın karşı davacının bilgisi dahilinde 25 mm kauçuk izole üzerinden revize edildiğini, ödemenin de bu revize üzerinden yapıldığını, nitekim karşı davacının bu sebeple faturalara itiraz etmediğini, davalı karşı davacının dilekçesi ekinde sunduğu sözleşmenin 7. maddesinin 2. paragrafı sözleşmede bulunmadığı halde sonradan eklendiğini, sözleşmenin bu kısmını kabul etmediklerini, karşı davacının işin tamamlanmadığına dair müvekkiline yaptığı bir bildirimde bulunmadığını, aksine işi sözleşmeye aykırı bir şekilde başka kişilere yaptırdığını savunarak karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, "...Mahkememizce hükme esas alınan 25.06.2020 tarihli bilirkişi raporunda; yapılan eserin 32 mm kalınlıkta olması gerekirken 25 mm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle imalat birim fiyatları arasındaki fark kadar bedelin tenzil edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu farkın belirlenebilmesi adına işveren belediyeye müzekkere yazılmış ve imalat birim fiyatları arasındaki fark belirlendikten sonra rapor düzenlenmiştir.

Raporda da belirtildiği üzere her iki imalat birim fiyatı arasında 8,70 TL/m2, toplam imalatta ise 33.060,00 TL fark olduğu tespit edilmiştir. Davalı, dava dışı ana yüklenici ile birim fiyat üzerinden %28 tenzilat ile anlaştığını belirttiğinden, davalının uğradığı kar kaybının (33.060,00 TL x %72 = 23.803,20 TL) olacağı anlaşılmıştır. Söz konusu sözleşme nedeniyle davacı karşı davalının 984.607,18 TL alacağı bulunmaktadır.

Davalı karşı davacı 706.000,00 TL ödeme yapmış, 80.000,00 TL çek vermiş ve eserin belirlenen kalınlıkta yapılmaması nedeniyle 23.803,20 TL kar kaybına uğramış olduğundan davacı karşı davalının 174.803,98 TL alacağının olduğu değerlendirilmiştir.

Davalı karşı davacı vekili 04.09.2020 tarihli dilekçesinde uzman görüşüne başvurduklarını uzman görüşü ile dosya arasındaki bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğundan farklı bir heyetten rapor aldırılması gerektiğini beyan etmiştir. Davalı karşı davacı vekilinin uzman görüşü olarak sunduğu rapor makine mühendisi .... tarafından düzenlenen rapordur.

Bu rapor HMK'nin 293.maddesi kapsamında bilimsel bir mütalaa niteliğinde olmayıp tarafların alacaklarına ilişkin düzenlenen bir hesap raporudur. Söz konusu rapor incelendiğinde Mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi heyet raporu ile arasındaki çelişkinin temel sebebi davalının uğradığını iddia ettiği kar kaybının hesaplanmasından kaynaklanmaktadır.

Davalı karşı davacı eserin 32mm kalınlıkta yapılmamış olması nedeniyle ana yüklenici ile birim fiyat üzerinden %28 oranında tenzilat yapılarak anlaştığını belirtmiştir. .... tarafından düzenlenen raporda bu husus göz ardı edilerek davadışı ana yüklenicinin kar kaybı doğrudan hesap edilmiş ve hükme esas alınan rapor ile aradaki fark bu nedenle ortaya çıkmıştır.

Kaldı ki davalı karşı davacının uzman görüşü olarak sunduğu rapor bilimsel bir mütalaa olmadığından, HMK kapsamında uzman görüşü niteliğini haiz bir görüşte değildir. Açıklanan nedenlerle hükme esas alınan rapor denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan davalı karşı davacı vekilinin talebi doğrultusunda yeniden rapor aldırılmasına gerek görülmemiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; asıl dava yönünden; Davacı karşı davalının davasının kısmen kabulü ile; 174.803,98 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalı karşı davacıdan alınarak davacı karşı davalıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı dava yönünden; davalı karşı davacının alacağına ilişkin dava tarihinden sonra düzenlenmiş fatura dışında bir delil sunmadığı anlaşıldığından davalı karşı davacının davasının reddine, karar verilmesi gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-)Asıl Dava Yönünden; Davacı karşı davalının davasının KISMEN KABULÜ ile 174.803,98 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalı karşı davacıdan alınarak davacı karşı davalıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-)Karşı Dava Yönünden; Davalı karşı davacının davasının REDDİNE" şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, davacı şirketin sözleşmeye göre 32 mm kauçuk izole yerine 25 mm kauçuk izole kullanarak işi yaptığını, bu durumun kendisi tarafından anlaşılmasına rağmen işe devam ettiğini, sözleşmeye aykırı imalat nedeniyle müvekkilinin 179.503,49-TL alacak kaybının olduğunu, bu durumun dosyaya sundukları uzman görüş raporlarından anlaşıldığını, ek raporda ticari defterlerin gereği gibi incelenmediğini, mahkemece alınan bilirkişi raporu ile 04.09.2020 tarihli dilekçeleri ekinde sunulan muhasebeci mali müşavir ve makine mühendisine ait uzman görüşleri arasında derin çelişkiler olduğunu,

bu çelişkinin giderilmek üzere farklı bir bilirkişi yahut bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğini, karşı dava yönünden davalı şirketin işi bitirmemesi nedeniyle müvekkilinin eksik imalatları başka kişilere yaptırmak zorunda kaldığını, bu sebeple müvekkilinin karşı davaya konu tadilat ve devreye alma işleri için ödemeler yaptığını, buna dair belgeleri karşı dava dilekçesi ekinde sunulduğunu,

bu işe ilişkin faturanın dava tarihinden sonra düzenlenmiş olmasının müvekkilinin talep hakkını ortadan kaldırmayacağını ileri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; Asıl ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

1- Dosya kapsamı ve belgelerden dava dışı Erzurum .....Belediyesi ile dava dışı ........ Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ....... İnş. End. Tic. Ltd. Şti. ortaklığı arasında 03.12.2012 tarihinde Erzurum .......... ........... İnşaatı işi için sözleşme imzalanmış olup davalı ...'ın söz konusu yapım işinde alt yüklenici olduğu, davalı ... ile davacı ... Tesisat İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. arasında Erzurum .......................

İnşaatının Havalandırma tesislerinin yapımı hususunda akdi ilişki sabittir. Taraflar arasında yapılan sözleşme dosyaya sunulmuştur. Söz konusu sözleşmelerde tarafların imzası mevcut değil ise de sözleşmenin 7. maddesinin 11. paragrafı dışında üzerinde yanların mutabık oldukları anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin 5. maddesinde işlerin toplam bedelinin KDV dahil 615.000,00-TL olduğu, imalatların tamamlanması akabinde oluşacak artış ve eksilişlerde sözleşmeye ekli listedeki birim fiyatların baz alınacağı, birim fiyatın listede bulunmaması halinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2011 yılı birim fiyatı kitabına göre % 28 tenzilat yapılarak hesaplanacağı belirtilmiştir.

Sözleşmeye göre davacı şirketin izolasyonu 32 mm kauçuk malzemeden yapması gerekirken 25 mm kalınlıkta malzeme kullandığı hususunda taraflar arasında bir ihtilaf yoktur.

Erzurum .......... ..........İnşaatı ihale evrakları, bilirkişi raporları, tanık anlatımları ve dosya kapsamından iş sahibi Erzurum .....Belediyesince farklı izolasyon malzemesi kullanıldığın anlaşılması üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2011 yılı birim fiyatı kitabında yapılan imalatın bulunmaması üzerine ... numarası ile özel bir poz tarifi yapıldığı, bedelin bu poz üzerinden ödendiği anlaşılmaktadır.

Nitekim davalı ... vekili 17.07.2019 tarihli dilekçesinde imalatın bu poz üzerinden ödendiğini ifade etmiştir. Şu halde davalının, davacının hatalı malzeme kullandığını bildiği, bu duruma vakıf olduğu, sözleşmeye aykırılığı kabul etmediğine dair herhangi bir ihtarının bulunmadığı gözetildiğinde 25 mm kalınlıkta malzeme kullanarak yapılan imalatı kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda izolasyon yapılan yerin 3800 m2 olduğu, bu hususta taraflar arasında bir çelişki bulunmadığı, mahkemece 23.01.2018, 13.06.2019 ve 25.06.2020 tarihli bilirkişi raporlarının alındığı, davalı tarafça HMK'nun 293. maddesi uyarınca rapor sunulmuş ise de Hükme esas alınan 25.06.2020 tarihli raporda 25 mm kalınlıkta izolasyon malzemesi kullanması nedeniyle oluşan farkın hesaplanarak hesaplama yapıldığı,

davalının davaya konu işi ihtirazi kayıt koymadan teslim aldığı, yargılama sırasında bilirkişi raporunda belirtilen wc aspiratörü, fancoil kutusu, dış hava pancurunun yapılmadığına yönelik bir iddiasının mevcut olmadığı, raporun denetime elverişli olduğu, hükme esas alınabileceğinden davalının asıl davaya yönelik istinaf nedenleri yerinde değildir.

2-Karşı dava yönünden yapılan inceleme yönünden;

Karşı davada davacı, karşı davalı yüklenici şirketin işi bitirmediğini, müvekkilinin eksik yapılan bu imalatları başka kişilere yaptırmak zorunda kaldığını, bu sebeple müvekkilinin karşı davaya konu tadilat ve devreye alma işleri için ödemeler yaptığını ileri sürerek tazminat talebinde bulunmuştur.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190. maddeleri uyarınca taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Eser sözleşmelerinde, kural olarak sözleşmenin feshedilmediği veya işten el çektiği kanıtlanmadığı sürece imalatın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Bu kabul, fiili karine niteliğinde olup, iş sahibi bunun aksini ispat edebilir. Bir başka anlatımla iş sahibi, eseri kendisinin tamamladığını, yüklenicinin işi terk ettiğini, yani sözleşmenin sona erdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. (Yargıtay 6. HD., 2021/1041 E., 2021/1423 K.)

Karşı davacı, karşı davalı tarafından yapılan bir kısım imalatın kendisi tarafından yapıldığını ileri sürmüş ise de tesisin faaliyete alındığı, işin tamamlanmış olduğu, karşı davalı yüklenici şirket ile yapılan sözleşmenin feshedilmediği gibi karşı davalının işten el çektiği hususunun da kanıtlanmadığı, işin kendisi tarafından yapıldığını ispat yükünün karşı davacı üzerinde olduğu, faturanın ise tek başına imalatın iş sahibi karşı davacı tarafından yapıldığını ispata yeterli olmadığı, karşı davacının iddiasını kanıtlayamadığı gözetildiğinde davanın reddine karar verilmesinde hata görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, HMK'nun 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde davalı, karşı davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.1 madde ve bendi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.