Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/1244 K.2022/548

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı gerekçeyle davalı ... yönünden davanın kabulüne, davalı ... yönünden reddine dair verilen karara karşı davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... bölge distribitörü olduğunu, alt bayilere hat ve fiziki kontör satışı ile beraber sanal kontör adı verilen kredi kartı aracılığıyla günün her saati kontör satın alma hizmeti sunulduğunu, ...'nin sanal kontör hizmetine geçerek ... ve ... ile anlaşma sağlandığı bildirildiğinden, ... ...

Şubesi'nden sanal post cihazı açıldığını, sistem ile ilgili kayda değer bir sıkıntı yaşanmamasına rağmen ileriki zamanlarda müvekkili şirketi arayanların kredi kartını bilgisi ve rızası olmadan kontör alımı için kullanıldığının belirtildiği gibi şikayetler gelmeye başlandığını, Erzurum'da faaliyet gösteren ....

GSM adlı iş yerinden başka şahısların kredi kartları kullanılmak suretiyle sanal kontör yüklemesi yapıldığı kanısına varıldığını, söz konusu işyeri yetkilisi olan davalı ... konu ile ilgili ilgilenmediği gibi sanal kontör faturasını da tebliğ almadığını, sanal kontör işlemine ilişkin bedellerin müvekkilinin hesabından çekildiğini, Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/...

Soruşturma sayılı dosyası ile soruşturmanın halen sürdüğünü belirterek 17.600,- TL zararın yetkisiz olarak başkalarının kredi kartlarını kullanmak suretiyle sanal kontör satın alan ve bu konuda gerekli önlemleri almayan davalılardan fatura tarihinden itibaren işletilecek ticari faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu işlemde müvekkilinin bir kusurunun olmadığını, davaya konu sanal kontör işlemlerinde müvekkilinin kendi alt bayi kodu ve şifresi ile giriş yaparak nakit, kredi kartı, havale ve eft yolu ile kredi satın alarak kendi bakiyesine yükleme yaptıktan sonra müşterinin numarasına cep lirayı yüklediğini, müvekkilinin yapmış olduğu işlemlerin hepsinin peşin para ile alınan krediden kullanıldığı halde, diğer işlemlerinin davacının sisteminin hacklenip yani müvekkilinin bayi kodu ve şifresinin bir başkası veya başkaları tarafından bilişim suçları kapsamında çalınıp işlemin yapıldığını,

Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/.... soruşturma numarası ile şikayette bulunulduğunu, aynı olayın ... ilçesinde de yaşandığını, bütün bu olayların ....'ye ait sistemde ciddi güvenlik açığı bulunmasından kaynaklandığını, hem savcılığa siber suç kapsamında şikayetçi olup, hem de bu bedelleri fatura etmesinde kötü niyetli olduğunu, tüm kusurun ... A.Ş. ile diğer davalı bankaya ait olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu işlemlerin davacının sanal posundan gerçekleştiğini, davacı firmanın alt bayilerine sanal pos üzerinden işlem yapılmasına izin verdiğini, davacı işyerinin sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmemiş olmasında alt bayii sorumlu tutularak müvekkili banka ile imzaladığı sözleşme gereği taahhütlerinden kurtulamayacağını, davacı firmanın işbu davası dışında aynı gerekçeler ile açılmış iki adet davası daha bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince, " ...Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; ... bölge distribitörülüğünü yapan davacının alt bayisi konumunda olan ...’ın kullanımında olan ...’a ait sanal pos cihazı üzerinden yasa dışı olarak sanal kontör satın alınması nedeniyle mağdur olduğu ve bu konuda gerekli önlemleri almayan davalılardan davacı olduğu, yapılan bilirkişi incelemesinde davacının davalı ...'tan olan alacak talebinin yerinde olmadığı, ihtilaflı işlemlerin davacının alt bayisi olan ...'a ait işyerinde yapıldığı noktasında bir ihtilaf bulunmadığı,

şifre ve bayi kodu ile işlem yaptığı bilgisayarın hacklendiğini öne sürmesinin borcunu ödemesine mani teşkil etmediği yönünde rapor düzenlendiği, her ne kadar davacı tarafça bankanın hafif kusurundan dahi sorumlu olacağından söz edilecek olmuş ise de, 6102 sayılı TTK'nın 18/2. maddesine göre her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi ilkesi ve bilirkişi incelemesinde bahsedilen tacir olan davacının, tüm işlemleri tam 3D secure yapmayan bir sanal POS’u alıp kullanmasının kendi takdirinde bir konu olması,

ayrıca her kartla 3D secure işlem yapılması imkanı da bulunmadığı hususu da birlikte değerlendirildiğinde, tüketici konumunda olmayan davacı ve davalı ...’ın yapmış olduğu işlemlerden sorumlu olacağı aşikardır. Söz konu dosya muhteviyatı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının alt bayisi olarak işlem yapan ...’ın yeterli güvenlik önlemi almadığı yönünde kanaat oluşmuştur.

Tüketici konumunda olmayan kişilerin banka işlemlerindeki tercihlerini araştırarak ve muhasebesini yaparak karar vermeleri gerekmesi nedeniyle; işlem yapılan bankanın sorumluluğunun kişilerin kusurları durumunda sınırsız bir sorumluluk olmadığı hususları birlikte değerlendirilerek, davalı bankanın sorumlu tutulamayacağı" gerekçesiyle davanın davalı ... yönünden KABULÜNE, toplam 17.600,- TL'nin ticari faizi ile birlikte davalı ...'dan alınarak davacıya ödenmesine, davalı .... yönünden REDDİNE " şeklinde karar verilmiş, karara karşı davacı ve davalı ... vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin incelemelerini yüzeysel şekilde yaptığı ve tek bilirkişi raporunu esas alarak karar verdiğini, para transferinde iki davalının müteselsilen sorumlu olduğunu belirterek kararın kaldırılarak iki davalının da müteselsil sorumlu olduğuna karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davaya konu işlemde müvekkilinin bir kusuru olmayıp davacı ve diğer davalının kusurundan kaynaklı siber korsanlık mağduru olduğunu, müvekkilinin , kendi iş yerinde telefon alım satımı ve türkcell kontör satımı işlemlerini yaparken ... gsm oparatörünün işlemlerini de yapmak üzere davacı .... firmasıyla alt bayi sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşme gereğince müvekkiline tahsis edilen sistem ekranı ve şifresiyle kontör alım satımı yapılmaya başlandığını,

ağırlıklı işlemlerin turkcell üzerine olması sebebiyle .... ile alakalı çok fazla iş ve alım satım olmaması sebebiyle bahsi geçen bu ekranın müvekkilince çokça kullanılmadığını, kısa bir süre sonra davacı ... firmasının bölge distirübütörlüğü yaptığı ....A.Ş'ye ait olan ve güvenliğinin diğer davalı ...`ın sağladığı sanal pos sisteminin siber saldırıya maruz kaldığını ve müvekkiline tahsis edilen üyelik üzerinden başkalarına ait kredi kartı bilgileri ile işlem yapıldığını, Müvekkilinin böyle bir durumdan haberdar olması üzerine derhal Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunduğunu,

kendisi hakkında da soruşturma başlatılmış ise de müvekkili hakkında KYOK karar verildiğini ancak gerçek faillerin de tespit edilemediğini, zira yapılan işlemler yurt dışı kaynaklı farklı serverler üzerinden yapılması sebebiyle faillerinin tespit edilmesinin mümkün olmadığını böyle bir durumda sırf müvekkilinin bayii kodunun sistem üzerinden hacklenmiş olması gerekçe gösterilerek aleyhine karar vermenin hukuk dışı olduğunu, zira davacı .... ve ... firması sanal pos uygulamasındaki güvenlik zaafiyetlerini ortadan kaldırmış olsa sistemin hakclenmesinin mümkün olmayacağını,

yine hacklenen sistem üzerinden yapılan işlemlere diğer davalı banka izin vermese yahut müşterilerine sms yolu ile onay kodu göndermiş olsa böyle bir işlemin tamamlanmayacağı ve zarar da ortaya çıkmayacağını, bu durumlar göz ardı edilerek sırf müvekkil ile davacı arasında alt bayi sözleşmesine dayanarak bu bedelin davacıya ödenmesine hükmedilmesinin kabul edilemeyeceğini, bankanın ve davacının kusurunun değerlendirilmediğini, bilirkişinin kusur nitelendirmesi yerine hukuki görüş beyan ettiğini, yerel mahkemenin kendi iradesini bir yana bırakarak bilirkişinin görüşüne dayanarak karar verdiğini,

davacının tahsis etmiş olduğu Sanal Pos uygulamasının hacklenmesinde müvekkilinin bir kusuru var ise böyle bir rapor ve bu rapora dayanılarak kurulan kararın doğru olduğunu, ancak müvekkilinin bu hacklenme işleminde hiçbir kusurunun söz konusu olmadığını, zira hacklenen, müvekkilinin bilgisayarı değil davacının sanal pos sistemi olduğunu, öte yandan Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında bankaların en küçük kusurlarından dahi sorumlu olduğunun genel kabul olduğunu, dosya kapsamında diğer davalı bankanın kusuru apaçık ortada olduğunu,

buna rağmen davacı ile müvekkil arasındaki alt bayilik sebebiyle davalı bankanın bunlardan sorumlu tutulamayacağı görüşünün kabul edilemeyeceğini belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

Dava, davacının sanal kontör işlemi nedeniyle uğranılan zararının rücuen tahsili istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde, davacı vekilinin dava dilekçesinde, davacının distrübütörü olduğu GSM şirketinin alt bayisi hesabından siber korsanlık eylemi ile bir takım kişilerin bilgisi ve rızası olmadan kredi kartları kullanılarak kontör satın alındığı ve kredi kartı sahiplerinin başvuruları üzerine davalı banka tarafından kredi kartı sahiplerine 17.600 TL'nin iade edildiği ve bu bedelin banka tarafından davacının hesabından haksız olarak kesildiği,

olayda alt bayi olan davalı ile bankanın kusurlu olduğu iddiasıyla 17.600 TL'nin müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda olayın alt bayi olana davalı ...'ın kusurundan kaynaklandığı gerekçesiyle bu davalı yönünden kabul, bankanın sorumluluğu olmadığı gerekçesiyle bu davalı yönünden red kararı verildiği anlaşılmıştır.

Davacı tarafından bankanın kendilerine maksimum güvenlik sağlayan sanal post hizmetinin verilmediği iddia edilmiş, davalı banka tarafından ise davacının maksimum güvenlik sağlayan hizmetin bedelinin yüksek olması nedeniyle tercih edilmeyip daha az güvenlikli hizmetin tercih edildiği ve olayda bankanın kusurunun bulunmadığı savunulmuştur.

Yerleşik Yargıtay kararları uyarınca bankalar güven kurumları olup, en hafif kusurlarından dahi sorumludur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin emsal nitelikteki E:2012/19125 , K:2013/17219 sayılı kararında özetle; davalı bankanın müşterilerine internet üzerinden alış veriş sitelerine giriş ve alış veriş işlemini doğrulamak için e-imza, i-anahtar ya da SMS bilgisi kullandırılmak suretiyle alış veriş işlemini tamamlamamış, dolayısıyla müşteri güvenliğini sağlamamış olduğu,

bu durumda davacının ek güvenlik sistemlerinden yararlanmaması nedeni ile kusurlu olduğunun kabulü mümkün olmayıp, davalı bankanın bütün internet bankacılığından yararlanan müşterilerine talebe bakmaksızın en güvenli şekilde hizmet sağlama yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeni ile kusurlu olduğu, objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmeyen davalı bankanın hafif de olsa kusurlarından sorumlu olması gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat yönünden davanın kabulü gerektiğine karar verilmiştir.

Emsal nitelikteki kararda da belirtildiği üzere bir güven kurumu olan bankaların müşterilerinin talebine bakmaksızın en güvenli şekilde hizmet sağlama yükümlülüğü altındadır. Bu nedenle davalı bankanın maksimum güvenlik sağlayan hizmetin davacı tarafından talep edilmemesi nedeniyle sorumlu olmadıkları yönündeki savunmasının ve bu yöndeki mahkeme kararının kabulüne imkan bulunmamaktadır.

Yine Mahkemece dava konusu olayla ilgili olarak başlatılan Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/... Soruşturma nolu dosya akıbeti araştırılmadan karar verilmesi hatalı olduğu gibi hükme esas alınan bilirkişi raporunda da davacı şirket ile davalı ... arasındaki alt bayilik sözleşmesi incelenip değerlendirilmeden olayda kusurlu olanın davalı ... olduğuna karar verilmesi nedeniyle da kararın eksik incelemeye dayandığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle davacı şirket ile davalı ... arasındaki alt bayilik sözleşmesi dosya içerisine getirtilip, Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/.... Soruşturma nolu dosya akıbeti araştırılıp güven kurumu olan bankanın en hafif kusurundan dahi sorumlu olması ve talebe bakılmaksızın en güvenli şekilde hizmet sağlama yükümlülüğünün bulunması nedeniyle zararın meydana gelmesinde davacı ve davalıların kusurlarının bulunup bulunmadığı ve varsa hangi oranlarda olduğu hususlarında bilirkişiden denetime elverişli ve gerekçeli bir bilirkişi raporu alındıktan sonra varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan davacı ve davalı ... vekilinin istinaf talebinin kabulünün gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla davacı ve davalı ... vekilinin istinaf isteği yerinde görüldüğünden HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.