Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2019/2109 K.2021/1594

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nce.... Esas,.... Karar sayılı dosyasında verilen .... tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı.... arasında kredi sözleşmesi imzalanarak kredi açıldığını, diğer davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladıklarını, kullandırılan kredi ödemesinin sözleşme hükümlerine uygun olarak ödenmemesi üzerine davalılara ihtarname gönderildiğini, gönderilen ihtarnameye rağmen borcun ödenmediği, bunun üzerine davalılar hakkında Gaziantep ... icra müdürlüğünün Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların böyle bir borçları olmadığından bahisle takibe itiraz ettiklerini ileri sürerek davalıların icra dosyasına yapmış oldukları itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle davalılar ...yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davaya dayanak olan icra dosyasındaki ödeme emrinin bu davalılar yönünden ...İcra Hukuk Mahkemesinin..Esas ....

Karar sayılı ilamı iptaline karar verildiğini, müvekkili şirketin davacı ... ihtarname keşide ederek hesabında bulunan 81.600,06 USD'nin talep tarihi itibari ile TL'ye çevrilerek kredi kartlarına ait borçların tahsil edilmesinin talep edildiğini, iş bu kredi kartlarından dolayı icra takibi başlatılmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkili tarafından keşide edilen ihtarnameye davacı itiraz etmediğini, keşide edilen ihtarnameye rağmen davacı bankanın kredi kartı borcunu tahsil etmemesinin kendi kusuru olduğunu, davacı tarafından ....İcra Müdürlüğünün ....Esas sayılı dosyası ile de takip başlatıldığını,

bu dosyaya yapılan itiraz nedeniyle banka tarafından Gaziantep .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ....Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, davacı banka tarafından dayanak teşkil eden ihtarnamenin müvekkillerine tebliğ edilmediğini, tüm bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, "...Davalılar vekilinin asıl borçlu şirketin USD hesabında, ...tarihi itibari ile 81.600,06 USD bulunduğunu bu tarih itibari ile vadesi gelmiş/gecikmiş bir borç bulunmadığını, bunun kredi taksit ödemesinde kullanılması gerektiğini, bu nedenle işlemin yerinde olmadığını ileri sürmüş ise de;

bilirkişi tarafından borç miktarı tayin edilip hesapta bulunan para mahsup edildikten sonra yine borcun kapanmadığı bu nedenle hesaptaki bakiyenin ... tarihinde teminat mektupları tazmin tutarından tahsil edilmiş olsaydı da davacı tarafından kat ihtarı yapıldığında ve takip işlemlerine başlanıldığında davalıların temerrüde düşmekte olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle bu yöndeki itiraz yerinde görülmemiştir.

Davanın reddine karar verilen davalılar ve kısmen kabulüne karar verilen davalılar bakımından davacının takibinde kötü niyetli olduğunun kabul edilemeyeceği, zira davanın tamamen reddine karar verilen davalılar bakımından ön koşul yokluğundan davanın reddedildiği, diğer davalılar bakımından ise kısmen kabul kararı verildiği ve bu nedenle kötü niyetli olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmiş ve kötü niyet tazminatının reddine karar verilmiştir.

İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için; davacının talepte bulunması, geçerli bir icra takibi yapılmış olması, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunması, süresinde açılmış bir dava bulunması ayrıca alacağın likit olması gerekmektedir. Dosyamızda diğer yasal koşulların bulunduğu alacağın likit olduğu kabul edilmiş bu nedenle itirazı kısmen iptal edilen davalılar bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

AAÜT'nin 3/2 madde ve fıkrası ''Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur.'' şeklindedir. Davalılardan .... ve .... ilişkin davanın ön koşul yokluğu nedeni ile reddi ile ...

Ve ...ilişkin kısmi red sebepleri yukarıda izah edildiği üzere farklı olup, AAÜT'nin 3/2 madde ve fıkrası uyarınca ayrı vekalet ücretlerine hükmedilmiştir.

AAÜT'nin 7/1 madde ve fıkrası ''Görevsizlik veya yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur.

Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez.''şeklindedir. Bu nedenle davalılardan ... ve ... bakımından dava ön koşul yokluğu sebebi ile reddedilen miktar bakımından maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir. Kısmen reddine karar verilen davalılar ... Ve ... bakımından kabul ve red edilen miktarlar esas alınarak nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir.

1-Davalı ....ve ... bakımından davanın reddine, 2-Davalı .. ve ... bakımından davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 1.414.165,74 TL Asıl alacak, 180.677,80 TL işlemiş faiz, 9.033,91TL BSMV olmak üzere toplam 1.603.877,45 TL bakımından Gaziantep ...

İcra Dairesinin ...esas sayılı takip dosyasında belirtilen davalıların itirazının iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, fazlaya dair talebin reddine, 3- Davalı ... ve ... ve ..Bakımından hükmolunan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının belirtilen davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine, 4-Davalıların kötü niyet tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, .. Ve ....yönünden; davalılar ... ve tarafından Gaziantep ....

İcra Hukuk Mahkemesi ....Esas ile 23.05.2017 tarihinde dosya üzerinden incelemeli olarak İ.İ.K.58/3 ve İ.İ.K 61/1 maddelerine dayalı olarak şikayet yoluna gidildiğini, yapılan şikayetin dosya üzerinden karara bağlandığı, taraflarına herhangi bir tebligat yapılmayarak itirazın iptali davası açıldığını, 02.06.2017 tarihinde bir kısım davalıların yapmış olduğu şikayetten haberdar olmadıklarını, davalılar tarafından yapılan şikayetin Gaziantep İcra Müdürlüğü... Esas ve ...

Karar sayılı kararı ile şikayetin kabulüne karar verildiğini, kararın 25.12.2017 tarihinde kesinleştiğini, davalılar vekilinin Gaziantep ....İcra Hukuk Mahkemesi ....

Esas sayılı dosya ile ödeme emrinin iptali kararı neticesinde ilgili icra dosyasından borçlulara yeniden ödeme emri ve ekleri tebliğ edildiğini ve 11.08.2017 tarihinde aynı itirazı tekrar sunduklarını, dava konusu takibe konu işlemlerin tarihleri incelendiğinde de dava açılışı sırasında ve sonrasında yapılan ikinci itiraz ile dava şartları oluştuğunu, yerel mahkeme tarafından verilen davanın ön koşul şartı yokluğu nedeni ile reddi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkeme kararının ‘HMK MADDE 115- (3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş,

taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.’hükmüne aykırı olarak karar verildiğini, ..ve .... yönünden; yerel mahkeme tarafından bilirkişi raporlarına itirazları değerlendirilmeden eksik ve hatalı inceleme neticesinde karar verildiğini belirterek yerel mahkemece verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır. İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı vekilininin istinaf sebepleri doğrultusunda, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler, mahkeme kararının gerekçesi, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile yapılan inceleme sonunda; Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden; dosya incelendiğinde. 12/05/2017 tarihinde davacı alacaklı banka tarafından davalılar aleyhine Gaziantep ...İcra Müdürlüğünün ...Esas nolu ilamsız icra takibinin yapıldığı, 18/05/2017 tarihinde davalılar tarafından icra takibine itiraz edildiği, 29/05/2017 tarihinde itirazın davacı tarafa tebliğ edildiği, davacının bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde 02/06/2017 tarihinde itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Ne var ki davalı borçlulardan ... .açtığı ödeme emrinin iptaline ilişkin şikayet davası sonucunda Gaziantep ....İcra Hukuk Mahkemesinin .... tarih .... ,...Karar sayılı kararı ile ödeme emirleri usulüne uygun görülmediğinden iptaline karar verilmiştir.

Dava tarihi itibariyle bu iki borçlu yönünden usulüne uygun düzenlenmiş ve tebliğ edilmiş bir ödeme emri bulunmadığından itirazın iptali davasının ön koşulu olan geçerli bir ödeme emri olması dava şartı bulunmadığından davanın usulden dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir. Aynı yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03/12/2020 tarih 2020/2771 Esas, 2020/5682 Karar sayılı ilamında;

"Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan takip yönünden itirazın iptali istemine ilişkindir. Genel haciz yoluyla icra takibinde alacaklı tarafça yazılı, sözlü veya elektronik ortamda takip talebinde bulunularak takip başlatılır, varsa alacağı gösteren belgeler talebe eklenir, icra müdürü talebi kanuna uygun görürse İİK 60. maddede düzenlenen ihtarları içeren ödeme emrini borçluya gönderir.

Bu şekilde usulüne uygun olarak yapılmış ilamsız icra takibine borçlu tarafından süresinde itiraz edilmesi halinde, alacaklı taraf mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Burada usulüne uygun yapılmış takip ve bu takibe süresinde yapılmış itiraz HMK 114/2. maddesine göre dava şartı olup davanın konusu ise borçludan tahsili talep edilen alacaktır.

İtirazın iptali davası devam ederken, dava ile ilgili itiraza uğramış ödeme emrinin icra hukuk mahkemesince iptal edilmesi durumunda, dava şartı gerçekleşmemiş olduğundan, İlk Derece Mahkemesince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi doğru olmuştur.

Bu itibarla istinaf mahkemesince davacının istinaf talebinin reddi gerekirken, talebin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ve yeniden kurulan hükümle konusuz kalmış dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi doğru olmamış, istinaf mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle istinaf mahkemesi hükmünün BOZULMASINA.."

Şeklinde karar verilmiştir. Dolayısıyla ilk derece mahkemesi kararı bu yönüyle esas ve usule uygun olup davacı yanın istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.

Davacı vekilinin diğer borçlular .... yönünden istinaf başvurusu tüm dosya kapsamında dikkate alındığında; Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, ilk derece mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, bilirkişi raporunun uzman bankacı bilirkişi tarafından tanzim edilmesi, rapora yapılan itirazlar üzerine ek rapor tanzimine karar verilmesi ve kök rapor ile ek raporun birbiriyle uyumlu olması, aralarında çelişki bulunmaması, davacının kök rapora itirazlarının ek rapor ile karşılandığı anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca, HMK'nın 359/3. Maddesi uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, bilirkişi kök ve ek raporuna, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davanın davalılar ... yönünden dava şartı yokluğundan usulden reddine, diğer davalılar yönünden ise kısmen kabul kısmen reddine karar verilmesine göre davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1/b-1. maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."