Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2019/2272 K.2021/1577

Taraflar arasında görülen davada Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 15/05/2019 tarih ve 2018/730 Esas, 2019/527 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi taraf vekillerince istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, taraflar arasında .. tarihli PTT Kargo Gönderilerine İlişkin Kargo Taşıma ve Teslim Sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme ile davalının, aylık 3.500 adet gönderi vermeyi taahhüt ettiğini, buna karşılık davacı tarafın da 3.500 ve üzeri gönderiye %65 indirim uygulanmasını kabul ettiğini, davalının 2013 yılında toplam 16.525 gönderi vererek sözleşmede taahhüt ettiği aylık miktara ulaşamadığını, 2014 Mart ayına kadar da taahhüt edilen gönderi sayısına ulaşmadığını, bu nedenle sözleşmenin 6. maddesi uyarınca 117.367,62 TL fark ücreti tahakkuk ettirilerek davalıdan talep edildiğini, davalının fark ücretini ödemediği belirterek 117.367,62 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren uygulanacak avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davacı tarafın yaklaşık 1 yıl süreyle davalının taahhüt ettiği gönderi adedine ulaşamadığını bilmesine rağmen sessiz kaldığını, davacının aylık gönderi sayısına ulaşılmadığını bilmesine rağmen sözleşmenin 6. maddesini dikkate almadan ödeme yaptığını ve buna rıza gösterdiğini, bir an için davacının alacaklı olduğu kabul edilse dahi davacının yaptığı hesaplamanın yanlış olduğunu, çünkü Mayıs 2013 tarihine kadar indirim oranının %60 olduğu belirtilerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, taraflar arasında ... tarihli PTT Kargo Gönderilerine İlişkin Kargo Taşıma ve Teslim Sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmede davalının “gönderici” davacının "taşıyıcı" olarak tanımlandığı, sözleşmenin 6. maddesinde aylık gönderi adedinin 3.500 olarak taahhüt edildiği,

gönderi sayısının bu miktarın üstünde olması halinde davacı tarafından davalıya %60 indirim uygulanacağının şayet bu adede ulaşılamazsa toplu gönderiler için öngörülen indirim oranı üzerinden ücretlendirme yapılacağının kararlaştırıldığını, daha sonra yapılan sözleşme ile indirim oranının 08.05.2013 tarihinde %65’e çıkarıldığını, bilirkişi tarafından taraf defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda 2013 yılı ile 2014 Mart sonuna kadarki dönemde davalının aylık 3.500 gönderi adedine ulaşmadığının belirlendiği,

esasen davalının da aylık 3.500 gönderi adedine ulaşılmadığını kabul ettiği, bu durumda sözleşmenin 6. maddesi hükmüne göre %65 indirim oranı yerine toplu gönderiler için öngörülen indirim oranı uygulanması gerektiği, buna göre yapılan hesaplama sonucunda davalının davaya konu dönem için toplam 117.367,63 TL fark ücreti ödemesi gerektiği, davacının bu haktan vazgeçtiğine dair davalı tarafından bir delil sunulmadığı gerekçesiyle 117.367,22 TL.'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş, verilen kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine dosya Dairemize gönderilmiş,

Dairemizin 26/04/2018 tarih, 2017/1333 esas, 2018/706 karar sayılı ilamı ile; “…Dava, sözleşmeye aykırılık nedeniyle fark ücreti alacağı davasıdır.

TBK'nın 179. maddesinde, "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.

Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır. " hükmü düzenlenmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen ...tarihli Kargo Taşıma ve Teslim Sözleşmesinin 8. maddesinin son fıkrasında "Aylık gönderi adedi, gönderici tarafından aylık verileceği taahhüt edilen 3.500 adet gönderi sayısının %10' u kadarının altına düşmesi halinde o ay için sözleşmenin 5. maddesinde belirlenen %60 indirim oranı uygulanmaz, toplu gönderiler için tarife karşılığında gösterilen gönderi adedine göre indirim uygulanır" düzenlemesi getirilmiştir. Benzer hüküm taraflar arasında sonraki yılda imzalanan sözleşmenin 6. maddesinde de düzenlenmiştir.

Buna göre taraflar arasında imzalanan bu düzenleme sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesi hali için düzenlenmiş ceza koşulu niteliğindedir.

Taraflar arasında ilk sözleşme .... tarihlerini kapsayacak şekilde düzenlenmiş, davalı bu sözleşme döneminde ki her bir ay için taahhüt ettiği gönderi miktarına ulaşmamıştır. Buna rağmen davacı sözleşmeye aykırılık nedeniyle ücret farkı talep etmemiştir.

Daha sonra taraflar arasında ... tarihleri arasında geçerli ikinci sözleşme imzalanmış, bu sözleşme döneminde de davalı taahhüt miktarına ulaşmamıştır. Bunun üzerine davacı 14/04/2014 tarihinde davalıya ihtarname göndererek ilk sözleşme yılı ve 2. sözleşme yılının mart ayına kadar fark ücreti talep etmiştir.

Bu durumda Yargıtay kararlarında da ("Davalının, daha önceki dönemlerde de eksik mal alımına rağmen, sözleşmeyi feshetmeyip ya da ihtirazi kayıt koymayıp, mal teslimine devam eden davacı bu dönemlere ilişkin, asgari alım taahhüdüne uymama nedeni ile cezai şart bedelini isteyemez.Bu durumda davacı yalnızca, sözleşmeyi feshettiği yıla ait cezai şart bedelini isteyebilir. Yargıtay 19. HD 2015/5619 E., 2015/15282 K." (2014/16234 E., 2015/13433 K.. 2016/13711 E., 2017/7790 K..

2016/8115 E., 2016/15193 K. ve 2015/15912 E., 2016/7011 K. sayılı kararları benzer niteliktedir.) belirtildiği üzere ilk sözleşme yılı için davacı fark ücreti talep edemeyecektir. Ancak ihtarnamenin gönderildiği tarih itibarıyla içinde bulunulan sözleşme yılı için fark ücreti talep edebilir.

Mahkemece Yargıtay kararları doğrultusunda davacının ihtarname keşide edildiği sözleşme yılı için fark ücreti isteyebileceği, önceki sözleşme yılı için fark ücreti talep edemeyeceği kabul edilerek buna göre 2. sözleşme yılı için talep edebileceği fark ücretinin bilirkişiye hesaplattırılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, sözleşme 1. yılını da içine alacak şekilde hesaplama yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

6100 sayılı HMK.nun 353/1-a/6.maddesinde, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması hususu davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır.

Bu itibarla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK 353/1-a/6 maddesi uyarınca kaldırılarak, yukarıda belirtildiği şekilde inceleme yapılıp bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine, davalı istinaf başvurusu kabul edildiğinden, istinaf başvurusunun kabulü gerekçesine göre davacı istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına…” şeklinde karar verilmiş, yeniden yapılan yargılama neticesinde;

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, taraflar arasında; ilki .... dönemi için, ikincisi ....dönemi için olmak üzere iki kez PTT Kargo Gönderilerine ilişkin Kargo Taşıma ve Teslim Sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmede davalı tarafın “gönderici” davacı tarafın taşıyıcı olarak tanımlandığı, sözleşmenin 6. maddesinde aylık gönderi adedi 3.500 olarak taahhüt edildiği, gönderi sayısının bu miktarın üstünde olması halinde davacı tarafından davalıya %60 indirim uygulanacak şayet bu adede ulaşılamazsa toplu gönderiler için öngörülen indirim oranının uygulanacağı sözleşmedeki indirim oranının 08.05.2013 tarihinde %65’e çıkarıldığı,

Gaziantep BAM 11. Hukuk Dairesi 2017/1333-2018/706 sayılı kararı uyarınca ikinci sözleşme dönemi için yapılan hesaplamaya göre ... arasındaki gönderiler için 72.681,97 TL ve ... arasındaki gönderiler için 24.807,88 TL olmak üzere toplam 97.489,85 TL fark ücretinin davacıya iadesi gerektiğinin anlaşıldığı, davacının bu haktan vazgeçtiğine dair davalı tarafından bir delil sunulmadığı, bu nedenlerle davanın kısmen kabulüne, ilk sözleşme dönemi için hesaplanan tutara yönelik talep ise ikinci sözleşme dönemi başlarken önceki döneme ilişkin bu hakkın saklı tutulmaması ve akdi ilişkinin feshedilmeyip devam etmesi nedeniyle reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili, gerek cevap dilekçelerinde gerekse bilirkişi raporuna karşı ayrıntılı olarak sundukları itirazların mahkeme tarafından dikkate alınmaksızın mali müşavir bilirkişinin, ticari defterler üzerinde yaptığı inceleme sonucunda fark ücreti alacağını olduğuna kanaat getirilerek davanın kabulüne karar verildiğini, ancak müvekkili ile davalı arasında tanzim edilen ve her yıl yenilenen sözleşmelerin hükümlerinin dikkate alınmaksızın hüküm tesis edildiğini, müvekkili şirket ile davacı arasındaki sözleşme ilişkisinin Nisan 2012 yılında başladığını, ilk sözleşmede %60 indirim oranının öngörüldüğünü,

müvekkili şirketin 2012-13 döneminde öngörülen gönderi miktarını yakalayamamasına rağmen davacı taraftan herhangi bir fark ücreti talep etmeksizin Nisan 2013'te aynı indirim oranı ile sözleşmeyi yenilediğini, Mayıs 2013'te indirim oranını %65'e yükseltildiğini, Nisan 2014 yılında da indirim oranının %50 olarak tespit edilerek 2012 yılında tanzim edilen sözleşmenin yenilendiğini, sözleşme süresi her ne kadar yıllık olsa da tarafların sorumluluğunun aylık bazda olduğunu,

davacı tarafından bildirim yükümlülüğü yerine getirilmediği gibi fark ücretinin yansıtılmayacağının belirtilmesine karşın sözleşmenin 2. yılında mevcut olduğunu iddia ettiği fark ücreti talebinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun bulunduğunu, müvekkili şirketin gönderdiği aylık kargo miktarının davacı tarafından bilindiğini, bu kargolar için düzenli olarak aylık faturalar kesildiğini ve müvekkilinin de bunları düzenli olarak ödediğini, davacı ile akdedilen ve her yıl yenilenen 3 ayrı sözleşmenin varlığı ve davacı kuruma ait ... tarih,

... sayılı yazının fark ücretinin talep edilmeyeceğine açık bir kanıt olmasına karşın yerel mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, davacı tarafından aylık olarak düzenlenen her bir faturada sözleşme ile öngörülen gönderi adedine uyulmadığının bilindiğini,

buna rağmen müvekkil şirkete bu yönde güven sağlayarak (2012 yılında yapılan sözleşmede cezai şart talep edilmemiş olup 2013 yılı ve devam eden aylar içinde talep edilmemiştir. hatta 2014 yılında yeni bir sözleşme imzalanmıştır) sözleşmenin yerine getirilmemesi durumundan faydalanıp sessiz kalındıktan sonra sözleşmede belirtilen cezai şartın tahsili talebinin hakkın kötüye kullanılması olup zenginleşme aracı olarak kullanılmasını kabul etmediklerini, TBK 179/2.

Maddesinde alacaklının sözleşmeden doğan edimleri ifa etmeye devam etmesi halinde artık cezai şart isteyemeyeceğini açıkça belirttiğini, hükme esas bilirkişi raporunda fesih maddesini değerlendirmeksizin sadece hesaplama yapmak suretiyle (ki bu husus Mali Müşavir olması dolayısıyla olması gerekendir) bir fark var ise bunun tespitinin yapıldığını, ancak olması gereken sözleşmenin sadece 6. maddesinde yazılı cezai şartın yorumlanması değil sözleşmenin tamamının yorumlanması ve değerlendirilmesi gerektiğini,

basiretli tacirin davranışları müvekkilden beklenmekte ise de bu husus davacı taraf içinde geçerli olup sözleşmenin gereklerini yerine getirip getirmediğinin tespiti gerektiğini, bu nedenle kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili, davanın kısmen reddi ve temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ... PTT Başmüdürlüğü ile davalı arasında ... tarihinde “Kargo Taşıma Ve Teslim Sözleşmesi” imzalandığını, anılan sözleşmenin sona ermesini müteakip aynı şartlarda ... tarihinde “PTT Kargo Ve Kurye Gönderileri Taşıma Ve Teslim Sözleşmesi” imzalandığını, 13/04/2013 tarihli sözleşme ile davalının;

aylık 3500 adet gönderi vermeyi, müvekkili şirketin ise 3500 adet ve üzeri gönderiyi %60 indirim ile kabul etmeyi taahhüt ettiğini, indirim oranının davacının talebi üzerine %5 artırılarak %65’e çıkarıldığını, anılan sözleşmenin “Ödeme Şekli ve Şartları” başlıklı 6. maddesinde “…Aylık gönderi adedi veya ciro miktarı, gönderici tarafından aylık verileceği taahhüt edilen ..3500.. gönderi sayısı veya cirosunun %10’u kadarının altına düşmesi halinde o ay için sözleşmenin 5. Maddesinde belirlenen ..%60..’lık indirim oranı uygulanmaz,

toplu gönderiler için öngörülen tarife karşılığında gösterilen gönderi adedine veya cirosuna göre indirim oranı uygulanır…” denildiğini, yapılan kontrolde, davacının 2013 yılına ait 12*3500=42.000 adet gönderi vermesi gerekirken toplam 16.525 adet gönderi verdiğini ve 2014 yılı Mart ayına kadar kabul edilen gönderi toplamlarının taahhüt edilen gönderi adedine ulaşmadığının tespit edildiğini, bunun üzerine.

Ocak/2013’den Mart/2014 sonuna kadar ay ay davacının müvekkile vermiş olduğu gönderi adetlerinin tespit edilerek, sözleşmenin 6. maddesi gereğince fark ücreti tahakkuk ettirildiğini, tahakkuk ettirilen fark ücreti toplamının 117.367,62-TL olduğunu, davaya konu sözleşmede, davalının her ay belirli miktarda gönderi verme taahhüdü karşılığında kargo ücretinde indirim yapıldığını, taahhüdün yerine getirilmemesi halinde sözleşmedeki indirim oranının geçerli olmayacağını, PTT tarafından belirlenen toplu gönderiler için uygulanacak tarife üzerinden indirim uygulanacağının kararlaştırıldığını, bu hususun cezai şart olmayıp,

bedelin belirlenmesine ilişkin olduğunu, gönderi adedi taahhüdünün gerçekleştirilememesi halinde fark ücreti tahakkuk ettirileceği yönündeki hükmün uygulanmayacağı hususunda davalıya haklı güven oluşturulmadığını, müvekkilinin bu yönde açık ya da zımni bir kabulünün söz konusu olmadığını, bu nedenle davanın tamamının kabulüne karar verilmesi gerektiğini, davalıya yapılan bildirimlere ve sözlü taleplere rağmen şirket alacağı olan 117.367,62-TL’nin davalıdan tahsil edilemediğini, davalının 15/11/2014 tarihinde temerrüde düştüğünü, 117.367,63-TL alacağın temerrüt tarihi olan 15/11/2014 tarihinden itibaren işleyecek T.C.

Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranındaki temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini, bu nedenlerle kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, alacak istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Tüm dosya kapsamından. Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/178-139 esas karar sayılı ilamıyla.

117.367,63 TL fark ücretinin dava tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verildiği, Gaziantep BAM 11. Hukuk Dairesinin 2017/1333 esas, 2018/706 karar nolu ilamıyla; taraflar arasında ... tarihleri arasında ikinci sözleşme imzalandığı, bu nedenle davacının yalnızca sözleşmeyi feshettiği yıla ait cezai şart bedelini isteyebileceği, ihtarnamenin gönderildiği tarih itibariyle içinde bulunulan sözleşme yılı için fark ücreti talep edilebileceğini, bu nedenle yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği belirterek ilgili mahkeme kararının kaldırılmasına karar verildiği,

kaldırma kararı üzerine 11/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda.

Bam kararına uygun hesaplama yapıldığı ve mahkemece de hesap edilen 97.489,85 TL’nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, davacı ... davalı tarafın esas alacağın hesaplanmasına yönelik istinaf taleplerinin, bilirkişi raporu, BAM ortadan kaldırma kararı ve mahkeme ilam ve gerekçesi gözönünde bulundurularak esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı taraf temerrüt tarihinin ve faiz alacağı başlangıcının 15/11/2014 tarihinden itibaren olması gerektiğini hem ilk karara yönelik istinaf talebinde hem de Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/730 esas, 2019/527 karar sayılı mahkeme kararına karşı istinaf taleplerinde belirtmiş olması karşısında alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline yönelik karar usulsüz olmuştur.

Bu nedenle davacı vekilinin bu yönlü istinaf talebinin kabulü ile; kararın kaldırılarak, HMK’nın 353/1-b-3. maddesi uyarınca yeniden hüküm kurulmasına, diğer istinaf taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."