Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/1003 K.2022/396

..........

DAVALILAR

1-......... 2-.......... 3-....... 4-.......... VEKİLİ : Av. ...... ................

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 08/03/2022

YAZIM TARİHİ : 08/03/2022

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 11/09/2019 tarih ve 2017/571 Esas, 2019/884 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi taraf vekillerince istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile ......Tic. ve San. A.Ş arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların ise bu krediye kefil olarak imza attıklarını, işbu kredi borcunun ödenmediğini ve alacağın tahsili için .....Müdürlüğünün......

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, asıl borçlu adına kayıtlı 2 adet rehinli araçlardan birinin satıldğını ve 23.525,89 TL'nin müvekkili banka lehine tahsilat yapıldığını, bu miktarın işbu davadaki alacak kaleminden düşüldüğünü, borçluların adı geçen takip dosyasına itiraz ettiklerini ve takibin durduğunu, davalıların bu itirazlarının tamamen kötü niyetli ve takibi uzatmaya yönelik olduğunu, açıklanan tüm bu nedenlerle .... İcra Müdürlüğünün .....

Eass sayılı dosyasına yapılan itirazların iptaline ve takibin devamına, alacağın % 20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıların cevap dilekçesi sunmadıkları anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; "...Dava nevi itibariyle genel kredi sözleşmesinden kaynalı olarak davalıya kullandırılan kredilerin davalı tarafça ödenmemesi üzerine davacı tarafça açılan icra takibine davalının yapmış olduğu itirazının iptaline ilişkin itirazın iptali davasıdır.

Mahkememizce davaya konu edilen icra dosyası getirtilmiş ve dosyanın incelenmesinde, davalının hakkında açılan icra takibine itiraz edildiği görülerek icra takip talebinde borcun dayanağı olarak gösterilen genel kredi sözleşmesi ve bu sözleşmeye ait hesap ekstreleri getirtilerek incelenmiş ve akabinde mevcut kredilerin ana para ve faizlerinin ne olduğu hususlarında hesaplama yapılmak üzere dosya bankacı bilirkişiye tevdi olunmuştur.

Bankacı bilirkişi ....'in 02/05/2019 ve 04/10/2018 tarihli raporularının incelenmesinde Yargıtay 19. H.D'nin ve Yargıtay 11. H.D'nin içtihatlarına uygun bir şekilde davalının temerrüt tarihinin ihtarnamelerin tebliğ tarihi kabul olunmak suretiyle temerrüt faizlerinin ve akdi faizlerin hesaplanarak mahkememize rapor edildiği görülmüştür.

Bu nedenle mahkememizce bankacı bilirkişinin raporuna itibar edilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesisi cihetine gidilmiştir." gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabulü ve kısmen reddi ile davalıların ... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyasına yapmış oldukları itirazlarının kısmen kabulü ve kısmen iptaline karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karara karşı taraf vekilleri istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece davanın kısmen reddine karar verildiğini, müvekkili bankanın davalılardan alacaklı olup davalılar tarafından kullanılan kredilerin ödenmemesi üzerine yasal takip işlemleri başlatıldığını, alacak kalemleri arasında davalıların DBS (doğrudan borçlanma sistemi) kredisi borcundan kaynaklı alacaklarının da bulunduğunu, dosyadan toplanan deliller sonrası alınan bilirkişi raporu ile DBS kredisi dışındaki alacak kalemlerinin takip taleplerine uygun olarak hesap edildiğini, ....

İcra Müdürlüğü'nün....Esas sayılı dosyasına sunmuş oldukları 29/03/2016 tarihli takip taleplerinde Nakdi Kredi Alacak Tutarları ile Gayri Nakdi Alacak Tutarlarının ayrı ayrı gösterildiğini ve talep edildiğini, Gayri Nakdi Alacak olarak 135.787,00 TL gayrinakdi DBS kredi tutarının şube nezdinde faizsiz bir hesapta bloke edilmesi,

takip tarihinden sonra söz konusu gayrinakdi kredilerin nakde dönmesi halinde nakde dönme tarihinden itibaren işleyecek % 48,48 temerrüt faizi ve faizin % 5 oranında BSMV, icra harç ve masrafları, vekalet ücreti ile birlikte tahsilinin talep edildiğini ve Gayri Nakdi Kredi tutarının maktu harca tabi olduğunun belirtildiğini, bilirkişi kök raporunda ve ek raporunda Gayri Nakdi DBS Kredisi bedelinin depo edilmesi yönünden yapmış olduğu tespitte alacak talebinin ispatlanamadığının bildirildiğini, dava dilekçelerinin talep kısmında; "....

İcra Müdürlüğü'nün ....

E sayılı dosyasındaki borçluların yapmış olduğu itirazların tamamının iptali ile takibe konu tüm kredi alacaklarımız için takibin, takipte belirtilen koşullarla aynen devamına" karar verilmesini talep ettiklerini, ilk derece mahkemesinin gayri nakdi DBS kredisi yönünden (kabul anlamına gelmemek kaydı ile) kararının doğru olduğu bir an için kabul edilse dahi kararın ferileri yönünden yani yargılama gideri ve avukatlık ücreti yönünden usul ve yasaya aykırı olduğunu,

zira gerek takip talebinde gerekse dava dilekçesindeki taleplerinde bu alacak kaleminin nakde dönmediğini ve nakde döner ise depo edilmesini talep ettiklerini yani bu anlamda icra müdürlüğünden bu paranın tahsilinin talep edilmediğinin nakde dönmesi ihtimalinde depo edilmesinin talep edildiğini, gayri nakdi riskler yönünden maktu harcın ödendiğini belirterek, açıklanan bu nedenlerle yerel mahkemenin davanın kısmen reddine dair kısmına ilişkin müvekkili banka aleyhine hükmedilen yargılama gideri ve avukatlık ücreti yönünden kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin kararının hukuka aykırı olduğundan kaldırılması gerektiğini, dava konusu alacağın tespiti için mahkemece bilirkişi incelemesi yapılarak iki rapor alındığını, ilk raporda detaylı hesaplama yapıldığını ve daha sonra ek raporla, ilk rapordaki hesaplamada değişiklik yapılmadan önceki rapora göre aynı değerlendirmede bulunulduğunu, buna göre; her ne kadar bilirkişi raporunda hesap kat ihtarına itiraz edilmediği belirtilmiş ise de, ....

Noterliği'nin .... tarihli cevabi ihtarı ile hesap kat ihtarına itiraz edilmiş olup müvekkillerin temerrüdünün söz konusu olmadığını, ayrıca davanın kısmen kabulüne karar verilerek yapılan hesaplama ile müvekkilleri aleyhine % 20 icra-inkar tazminatına hükmedildiğini, alacağın likit olmadığı alınan raporlarla sabit olmasına rağmen ayrıca icra-inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kaldı ki;

burada kötüniyetli olanın davacı banka olduğunu, bu hususun 04.10.2018 tarihli bilirkişi raporunun 12. sayfasının 2. paragrafında müvekkillerce yapılan kısmı ödemeleri davacı bankanın hesaptan düşmediğinin tespit edilmesiyle ortaya çıktığını dolayısıyla alacağın muayyen ve likit olmadığını, bu nedenle davayı kabul anlamına gelmemek kaydı ile icra-inkar tazminatının reddine ve davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca müvekkillerinden .... ..'nun kefaletinin geçersiz olduğunu, zira ...'nun,

eş muvafakati bulunmamakta olup bu nedenle davanın müvekkil .... yönünden her halükarda reddinin gerektiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddi ile birlikte davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin de davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, İİK'nın 67. Maddesine dayanan, ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı takip talebinde kredi nakdi alacak tutarları toplamı 673.702,89 TL, gayrinakdi kredi alacak tutarları toplamı 135.787,00 TL olmak üzere toplam 809.489,89 TL'nin davalılardan tahsilini talep etmiş, itiraz üzerine duran takibin devamı için eldeki itirazın iptali davasını açmıştır. İtirazın iptali davası açılırken dava dilekçesinde, tahsil edilen 23.525,89 TL'nin mahsubu ile dava değeri (809.489,89-23525,89) 785964,60 TL olarak belirtilmiştir.

Mahkemece davacının nakdi alacakları toplamı 656.633,41 TL'nin kabulüne, gayrinakdi alacak talebinin reddine karar verilmiştir. Reddedilen gayrinakdi alacak tutarı 135.787,00 TL olduğu halde mahkemece 129.331,19 TL üzerinden nispi vekalet ücreti hesaplanmıştır.

Davacı dava açarken, tahsil edilen 23525,89 TL'yi dava değerinden mahsup ettiğinden, dava konusu ettiği toplam nakdi alacak tutarı (673702,89-23525,89) 650.177,00 TL'dir. Bilirkişiden kök ve ek raporlar alınmış ise de davacı vekili tarafından dava dilekçesinde ....'nin .... esas sayılı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip dosyası kapsamında tahsil edildiği bildirilen 23.525,89 TL'nin hesaplamaya dahil edilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece takip tarihi itibariyle borç miktarı belirleyen bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle sonuca gidilerek, 656.633,41 TL nakdi alacak bakımından davanın kabul edilmiş olması, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26.maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesine aykırı olmuştur. Yerleşik Yargıtay içtihatlarında belirtildiği üzere taleple bağlılık ilkesi kamu düzenindendir.

(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2020/4983 Esas, 2021/3268 Karar sayılı kararı, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2019/1234 Esas, 2019/3335 Karar sayılı kararı)

Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödemenin nazara alınması zorunludur. Mahkemenin .... İcra Dairesi'nin .... esas sayılı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip dosyası kapsamında yapılan ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi halinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkâr tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır. (Bkz Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2015/5469 Esas, 2016/1597 Karar sayılı kararı)

Bu durumda mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplamaya esas alınmayan ...İcra Dairesi'nin .... esas sayılı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip dosyası getirtilerek, tahsilatın dava tarihinden önce yapılıp yapılmadığı belirlenerek, dava tarihinden önce ödeme yapılmış olması durumunda davacının bu miktar yönünden dava açmasında hukuki yararının bulunmadığının dikkate alınması, takipten sonra davadan önce yapılan ödemelere açıklık kazandırılması,

bakiye alacak, asıl alacak ve ferileri de tespit edilerek mahkemece buna göre hüküm fıkrasında kabul edilen asıl alacak ve işlemiş faiz miktarları açıkça yazılmak suretiyle hüküm kurulması, hüküm altına alınan alacak miktarı yönünden İİK'nın 67. maddesi gereği alacak likit ve belirli olduğundan davacı yararına %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir.

Kabule göre de, davacı lehine hüküm altına alınan nakdi alacak miktarı yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi, reddedilen nakdi alacak yönünden de davalılar lehine nispi (hesaplanacak nispi vekalet ücretinin maktunun altında kalması halinde maktu), tümden reddedilen gayrinakdi alacak tutarı yönünden ise, kararın maktu karar ilam harcına ve maktu vekalet ücretine tabi olduğu gözetilerek davalılar lehine maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken (Bkz. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2020/2890 Esas, 2020/5953 Karar sayılı kararı), davalılar lehine nakdi-gayrinakdi ayrımı yapılmaksızın reddedilen meblağın tamamı üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

Bu nedenle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kamu düzenine aykırılık yönünden kabulü ile mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın yukarıda açıklanan şekilde yargılama yapılarak hüküm verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kaldırma sebep ve şekline göre taraf vekillerinin sair istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."