Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/181 K.2021/1781

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2017/795 Esas, 2019/1055 Karar sayılı dosyasında verilen 17/07/2019 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; .... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasıyla müvekkili bankanın davalı hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilâmsız takip başlattığını, davalının borca itiraz ederek takibin durduğunu, borçlu ...'ün müvekkili bankanın ... Şubesinde 09.12.2014 tarihinde ticari nitelikte olan ve ... TL limitli “Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi” imzaladığını, müvekkili bankadan kredi kullandığını, dava dışı ....San. ve Tic, Ltd.

Şti.'nin müteselsil kefil sıfatıyla ...TL kefalet limitini kabul ederek sözleşmeyi imzaladığını, kredilerin ödeme zamanı geldiğinde müvekkili banka tarafından ..Noterliğinin ...tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini, ihtarname ve hesap özetinin 01.04.2015 tarihinde davalı ...'ün eşi ... imzasına tebliğ edildiğini, davalının kredinin teminatı olarak müvekkili banka lehine ipotekler verdiğini, kredi borçlusu olmanın yanı sıra ayrıca ipotek borçlusu olduğunu, davalının tüm belgeleri bilerek ve hür iradesi ile imzaladığını ileri sürerek haksız ve kötü niyetli yapılan itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına,

davalının alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında yapılan icra takibinde ödeme emrine ilişkin tebligatın usulüne uygun yapılmadığı ve bu ödemeye karşı tebliğ tarihinin düzeltilmesi hususunda .... İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ile taraflarınca dava açıldığını, mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına binaen İİK 82/12 mad. gereğince...

İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ile meskeniyet davası açıldığını ve bu davanın henüz kesinleşmediğini, ipoteğe konu aynı taşınmazlar için daha önce davacı banka tarafından ... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyası ile örnek no:6 icra emri gönderildiğini, bu icra emrine karşı taraflarınca icra emrinin iptali davası açtıklarını, ...

İcra Hukuk Mahkemesi'nin ...esas ve ... karar sayılı kararı ile takibin iptaline karar verildiği, bu kararın Yargıtay 12.HD.'nin 2016/7247 esas sayılı dosyası ile onandığını, borcun çektikleri ipotek bedelinin teminatı olarak taşınmaz kaydına ipotek tesis edildiğini, ipotek miktarının kesin olmayıp mahkemenin araştırmasına gerek görüldüğünü, borca mahsuben çek ve senetlerin verildiğini ve bu çek ve senetlerin tahsil edildiğini, ancak tahsil edilen bu rakamın davacı tarafça borçtan düşülmeyerek ipotek belgesinde yazılı rakam üzerinden takip açıldığını, ipotek belgesinin İ.İ.K. md. 68‘de sayılan belgelerden olmadığının açık olduğunu,

müvekkilinin borcunun icra takibinde belirtilen rakam olmadığını, tahsil edilen çek ve senet bedellerinin alacaktan mahsup edilmeden, davacı tarafça ...İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını belirterek haksız açılan davanın reddine karar verilmesini, icra takibine haklı olarak itiraz edildiğinden, davacının %20 icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek, haksız takip nedeniyle davacının %20 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, "...Mahkememizce davacının alacaklı olup olmadığı ve alacak miktarının belirlenmesi amacıyla 02/04/2018 tarihli rapor ve aynı bilirkişiden 17/10/2018 tarihli ek rapor ve daha sonra 21/12/2018 tarihli rapor alınmış ise de; raporlar arasında bir kısım farklılıkların ve çelişkilerin bulunması nedeni ile 09/05/2019 havale tarihli rapor alınmış ve bu rapora itibar edilmiştir.

Ayrıca daha önce alınan raporlar ile esas alınan raporda bulunan ana para alacağı açısından ciddi bir farklılık yer almamaktadır. Yine alınan raporlarda 66.455,27 TL'lik bir tahsilat yapıldığı ve bunun faizden düşülmesi gerektiği yönündeki tespitler açısından da farklılık yer almamaktadır. Özellikle alınan ikinci ve üçüncü raporlardaki temel farklılık temerrüt faizi miktarlarındadır.

Yine çelişkinin giderilmesi amacıyla alınan üçüncü raporda temerrüt başlangıç tarihinin belirtildiği, KMH kredisinin kapanması sebebi ile temerrüt hesaplamasının yapılmadığı ve diğer krediler bakımından %44,24 oranındaki temerrüt faizinin uygulanması gerektiğine ilişkin tespitler ve buna bağlı olarak asıl alacak miktarının 1.125.143,96 TL (1.081.345,25 TL+43.798,71 TL=1.125.143,96 TL), 243.167,51 TL temerrüt faizi (309.622,78 TL-66.455,27 TL= 243.167,51 TL),

17.671,07 TL BSMV olmak üzere davacının toplam 1.385.982,54 TL alacaklı olduğu ve asıl alacağın takip tarihinden itibaren %44,24 oranında temerrüt faizi ve buna işleyecek %5 oranındaki BSMV bakımından davacının davasında kısmen haklı olduğu ve bu miktarlar bakımından davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Davacının talepte bulunduğu, geçerli bir icra takibinin bulunduğu, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, süresinde açılmış bir dava bulunduğu ayrıca alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Davalı tarafın kötü niyet tazminatın bulunmakta ise de davacı tarafın alacağının kısmen kabul edildiği, davacının takibinde ve itirazın iptali davası açmasında kötü niyetli olduğuna dair bir delilin bulunmadığı gözetilerek bu talep yerinde görülmemiştir.

Her ne kadar davacı dava dilekçesinde dava değerini 3.249.478,46 TL olarak belirtmiş ise de talebinin itirazın iptali olduğu ve itirazın iptaline konu edilen takipteki toplam talebin 2.291.985,34 TL olduğu ve esas dava değerinin bu olduğu değerlendirilmiş ve bu nedenle belirtilen miktar esas alınarak reddedilen kısım bakımından (2.291.985,34 TL-1.385.982,54 TL= 906.002,80 TL) davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmiştir.

Ayrıca kabul miktarı ile reddedilen bu miktarlar esas alınarak yargılama giderine hükmedilmiştir. 1-Davanın Kısmen Kabul Kısmen Reddi ile; ....

Dairesinin .... esas sayılı takip dosyasında 1.125.143,96 TL asıl alacak, 243.167,51 TL temerrüt faizi, 17.671,07 TL BSMV olmak üzere toplam 1.385.982,54 TL ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %44,24 oranında temerrüt faizi ve buna işleyecek %5 oranındaki BSMV bakımından davalının itirazının iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, fazlaya dair talebin reddine, 2-Hükmolunan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 3-Kötüniyet tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece yargılama esnasında alınan 3 bilirkişi raporuna karşı itiraz ve beyanlarında yüklü miktarda alacak söz konusu olan dosyada dosyanın alanında uzman üçlü bilirkişi heyetine gönderilmediğini, gerekli detayla inceleme yapılmadığını, bilirkişi raporlarında anapara riskinin azaldığı,

kredi geri ödemesi yapıldığının belirtildiğini, durumun bu şekilde gerçekleşmediğini, takip ve dava öncesinde borçlu tarafından müvekkili bankaya temlik olunan çeklerin tahsil edilmiş olması ile anılan sonucun doğduğunu, tahsilatların taraflarınca icra dosyasına beyan edilebileceği bildirilmiş ise de haksız olarak karşı taraf lehine vekalet ücretine hükmedildiğini, müvekkili banka tarafından takibin doğru şekilde başlatıldığı,

hiçbir kötü niyet ve dürüstlük kuralına aykırı bir durumun söz konusu olmamasına rağmen karşı tarafın lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişilerin rapor, ek rapor ve son raporunda tutarların düşülerek hesaplama yapıldığını, bu hesaplamaların müvekkili banka alacaklarının çok altında kaldığını, 14.06.2016 tarihinde başlatılan ....

Esas sayılı icra takibi dosyasının incelenmesinde takip çıkışının ....TL olduğunun anlaşılacağını, takip öncesinde çeklerden kaynaklı olan tahsilatların faizlere mahsup edildiğini, bilirkişinin müvekkili banka tarafından takibe konu alacaklarına uygulanan %44,24 ve %30,24 faiz oranlarının takip sonrası işleyecek olan faize de uygulanacağı hususunu gözden kaçırdığını, her iki tarafın da tacir olduğu ve sözleşme serbestisi çerçevesinde davalı tarafın uygulanacak faizlerinin kabul edildiğini,

bilirkişi raporlarında asıl alacak tutarlarının ve takip sonrası işleyecek olan faizlerin yanlış hesaplandığını belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır. İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile gerektirici sebeplere, hükme esas alınan bilirkişi raporunun ayrıntılı, açıklayıcı ve denetime elverişli olmasına göre, özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit edilen; davacı bankanın icra takip tarihinden önce kredi borcu nedeniyle kendisine temlik edilen bazı çeklerin tahsil edilmesine rağmen, bu tahsilatların düşülmeyerek icra takibine konu edilmesi nedeniyle takip talebindeki miktar ile bilirkişi raporundaki alacak miktarı arasında fark oluşması,

tahsilatların icra takip tarihinden önce olması nedeniyle davanın reddedilen kısmı yönünden esastan ret olduğunun kabulü ile bu miktar üzerinden yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."