Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/789 K.2022/357

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2019/797 Esas, 2020/137 Karar sayılı dosyasında verilen 10/02/2020 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının davacı olan ...'a karşı tarihsiz ve eksik genel kredi sözleşmesine ilişkin ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına ilişkin olarak kambiyo senedine ilişkin icra takibi yaptığını, müvekkili ile davalı banka arasında düzenlendiği iddia edilen her nam ve isim altında olursa olsun her türlü sözleşme, taahhüt, protokol, talimatname, başvuru formu, dekont, ödeme planı gibi belgelerdeki borçlu kefil muhatap kredi kullanan gibi her ne ad ve sıfatla olursa müvekkiline izafe edilen tüm imzaların ve yazıların sahte olduğunu, itiraz ettiklerini, davacının herhangi bir krediye ilişkin bankacılık işleminin olmadığını, takip ve dava konusu borca ilişkin herhangi bir bankacılık işlemlerinin yapılmadığını,

ayrıca davacının hesabına para transferinin gerçekleşmediğini, kredi sözleşmesinin imzalanmasının kredi verildiği anlamına gelmemekte olup, kredinin kredi kullanım hesabına aktarılmasının zorunlu olduğunu, takip dayanağı ihtarnamenin usulüne uygun tebliğ edilmemiş olması nedeniyle davalı alacaklı tarafın alacak hakkının doğmadığını, kat ihtarnamesinde, icra takibinde ve tapu resmi senedinde kredi sözleşmesinin ve kredi türlerinin hangi seri numaralı, hangi tarihli, hangi borca ilişkin olduğu gibi ayırt edici özellikleri yazılmamış olduğunu,

bu durumun başta savunma hakkına ve somutlaştırma ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek davanın kabulü ile borçlu olunmadığının tespitine, genel kredi sözleşmesinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın hukuki mesnetten yoksun olup, reddinin gerektiğini, davacı tarafın genel kredi sözleşmesindeki imzasının sahte olduğu iddialarının gerçek dışı olduğunu, mahkemenin 2018/946 esas sayılı dosyasından yaptırılan adli tıp incelemesinde tespit edildiğini, genel kredi sözleşmesindeki imzanın davacının eli mahsulü olduğunun tespit edildiğini, varlık şirketine temlik edilen nakit alacaklar yönünden mahkemenin 2018/946 esas sayılı dosyasından usul ve yasaya uygun olarak,

davanın reddine karar verdiğinden sadece gayrinakit alacaklar yönünden davaya cevap verildiğini, davacının hesabın kat edildiği tarih itibariyle borçlarının detaylarına hesap kat ihtarnamesinde yer verildiğini, hesabın kat edildiği tarih itibariyle çek karnesinden dolayı gayri nakit borçlarının da bulunduğunu, davacı ile müvekkili banka arasında aktedilen Genel Kredi Sözleşmesine istinaden davacıya nakit kredi yanında çek kredisinin kullanıldırıldığını, davacının borçlarını ödememesi üzerine kredi ilişkisinin kesildiğini, 29/02/2016 tarihinde hesap kat edildiğini, ....

Noterliğinden keşide edilen ... tarih ... yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesinde 26.548,18 TL nakit borcunu ödemesi ve yine hesap kat ihtarnamesi ekindeki hesap özetinde çek karnesi riskinden doğan 34.560,00 TL gayri nakit borcunu depo etmesi aksi halde yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiğini, hesap kat ihtarnamesinin davacıya 05/03/2016 tarihinde bizzat tebliğ edildiğini, davacının 06/03/2016 tarihinde temerrüte düştüğünü, davacının nakit borçlarının ödememesi ve gayri nakit borcunu da depo etmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını,

müvekkili banka tarafından davacıya gerek nakit ve gerekse gayrinakit kredi kullandırıldığının banka kayıtları ile sabit olduğunu belirterek davanın reddine, dava tarafın takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, "... Bu kapsamda davacının kat ve takip tarihinde talep edilen 34.560,00-TL çek depo bedelini iade edilen/ödenen çek olduğu yönünde bir iddia ve delil bulunmadığından depo etmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmiş ve davanın reddine, ayrıca koşulların gerçekleşmediğinin kabulü ile, davalı vekilinin tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Her ne kadar temlik alan ....Varlık A.Ş tarafından diğer davalı ...

Bank A.Ş ile aralarında akdedilen temlik sözleşmesi ibraz edilerek dosyaya taraf olarak eklenme talebinde bulunulmuş ise de ibraz edilen temlik sözleşmesinde terfik edilen iş bu dosyada dava konusu olan .....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki alacak kalemlerinden olan gayrinakit alacaklar yönünden temlikin gerçekleşmediği, gayrinakit alacaklar yönünden talep ve başvuru hakkının ....

Bank A.Ş.'de bulunduğu anlaşıldığından bu davada pasif husumetinin bulunmadığı değerlendirilmiş, sehven bu hususa hüküm kısmında yer verilmemiş ise de çelişki yaratmamak adına hükümde değişiklik yapılmamış gerekçede değinilmekle yetinilmiştir. 1-Davanın REDDİNE" karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; takip dayanağı ihtarnamenin usulüne uygun tebliğ edilmemiş olması nedeniyle davalı tarafın alacak hakkının doğmadığını, takip ve dava dayanağı ihtarnamede gerekli bilgi ve bilgilendirmeyi içermemekte olduğunu, içeriği itibariyle soyut olduğundan teknik olarak kat ihtarının olmadığını, çünkü kat ihtarı içeriğinde sözleşme tarihi, türü gibi ayırt edici özelliklerin bildirilmemesi, ihtarnamenin ekinde veya sayfalarında hesap özetinin olmaması,

takibe dayanak olduğu iddia edilen kat ihtarnamesi ile içerdiği iddia edilen sözleşme miktarının TL-USD-EURO gibi hangi para birimi yada türü olduğunun belirsiz olması, belirsizliğin garanti olmaz ilkesine aykırılık teşkil ettiğinden geçersiz olduğunu, kat ihtarnamesinde bir gün içerisinde ödeyiniz kaydı geçerli olmamakta olup, uygun bir süre verilmediğinden temerrüde düşürülmek için uygun bir sürenin verilmemesinden temerrüdün gerçekleşmediğini, hükme esas alınan adli tıp raporunun eksik incelemeye dayalı olup hükme esas alınamayacağını,

davalı bankanın kredi borçlusu olduğunu iddia ettiği davacı tarafı lehine verilen çek karnelerinin risklerinin devam ettiğini ispat yükü altında olduğunu, çek riskinin devam ettiğinin ispat yükü davalı banka tarafından olup ispat yükünü yerine getiremediğinden davanın reddi kararının hatalı olduğunu, hükme esas teşkil eden diğer raporun ise imza itirazları doğrultusunda alınan imza incelemesine dayalı bilirkişi raporu olduğunu, söz konusu incelemenin sahteciliğe ilişkin olup bu konuda uzmanlık alanının grafoloji ve grafometri kriterleri esas alınarak inceleme yapılması gerektiğini,

alınan bilirkişi raporunda grafoloji ve grafometri yönünden inceleme yapılmamasının bilirkişi raporunun eksikliğini ortaya koyduğunu, kredinin kredi kullananın hesabına aktarılmasının zorunlu olduğunu, davalı bankanın davacıya kredi kullandırdığına ve teslim ettiğine ilişkin ispat yükünün davalı bankada olup, hesaba aktarıldığına dair herhangi bir delil sunulmadığını, yerel mahkemece bu hususun gözardı edilerek hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, eksik araştırma ile hatalı hukuki nitelendirmeye dayalı hukuka,

yasaya ve yönteme aykırı karar verildiğini belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, bankacılık işlemlerinden kaynaklanan menfi tespit davasıdır.

Davacı vekili; müvekkili aleyhine davacı .... tarafından başlatılan .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibi nedeniyle borçlu bulunmadığı iddiası ile menfi tespit davası açmış olup; ilk derece mahkemesi tarafından nakdi alacaklar yönünden davadışı .... aleyhine davanın Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/946 Esas sayılı dosyası ile devamı ile; gayrinakdi alacaklar yönünden davalı ...Ş. aleyhine açılan davanın tefriki ile Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/797 Esas sayılı dosyası ile devamına karar verilmiştir.

Davacı taraf, 26/07/2018 tarihli dava açıklama dilekçesi ile müvekkilinin ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Anılan dosyada ... İcra Müdürlüğü'nün .. Esas sayılı dosyasında talep edilen 27.097,36 TL nakit alacağın tahsili ile 34.560 TL gayrinakdi alacağın depo edilmesi talep edilmiştir.

Yargılama sırasında gayrinakdi alacaklar yönünden dava tefrik edilmiş ve Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/797 Esas sayılı dosya numarasına kaydedilerek yargılamaya devam edilmiştir. UYAP kayıtlarında ve dosya fiziken incelendiğinde dava açılışında 27.097,36 TL yönünden nakdi alacak üzerinden peşin harcın yatırıldığı, gayrinakdi alacak bedeli yönünden harç yatırılmadığı görülmüştür.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2020/2827 Esas, 2021/1012 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere menfi tespit davalarının özelliği itibariyle kısmi dava olarak açılması mümkün değildir. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28/a ve 32. maddeleri uyarınca eksik peşin harç tamamlanmadan yargılamaya devam edilemeyeceğinden öncelikle eksik peşin harcın tamamlatılması gerekecektir.

Bilindiği üzere, 492 sayılı Harçlar Kanununda, harç alınması veya tamamlanması yanların isteğine bırakılmamış; değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re'sen) gözetilmesi hükme bağlanmış ve yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı vurgulanmıştır.

O halde mahkemece, 6100 sayılı HMK'nun 31. maddesi çerçevesinde öncelikle bu kanunî düzenleme gereğince, 34.560 TL dava değeri üzerinden alınması gereken eksik harcın ikmali için aynı Kanunun 30. maddesi uyarınca süre verilerek, re'sen harç tamamlatılması, harç ikmal edildiğinde, yargılamaya devam edilmesi, aksi halde dosyanın işlemden kaldırılması, üç ay içinde davanın yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, eksik yatırılmış olan harç ile yargılamaya devam edilmiş olması 492 sayılı Harçlar Kanununun 32. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

Bu nedenle davacının istinaf başvurusunun kabulü ile mahkemenin kararının kaldırılarak, yukarıda açıklanan usulde yargılamanın yapılması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Kabule göre de; tefrik sonucunda işbu dosyanın konusu olan gayrinakdi alacaklar yönünden davalı .... aleyhine açılan davada; karar başlığında bu davada davalı olmayan ....'nin gösterilmesi ve hükmün beşinci maddesinde davacıdan alınacak vekalet ücretinin davalılara verilmesine şeklinde hüküm kurulması doğru değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."