Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/857 K.2022/243

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 12/02/2020 tarih ve 2018/935 esas, 2020/203 karar sayılı kararının istinaf incelemesi davalı ... vekilince istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkiline alacaklı/davalı ... tarafından ....İcra Müdürlüğünce... esas sayılı kambiyo senetlerine mahsus haciz talebiyle takip başlatıldığını, süresi içerismdem takibe itiraz edildiğini, Gaziantep 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 2017/987 esas sayılı dosyası ile itiraz hakkındaki davanın görüldüğünü, ...

İcra Müdürlüğünce ..esas sayılı takibe konu; ...keşide tarihli, .. vade tarihli, ...0 TL bedelli bono üzerindeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, mahkeme tarafından takibe konu bono üzerindeki imzanın müvekkile ait olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep ettiklerini, ... İcra Müdürlüğünce .... esas sayılı dosyanın takip çıkış miktarının 54.737,22 TL olduğunu, icra dosyasının ....

Noterliği ... tarih ... yevmiye numarası ile diğer davalı ...'ya temlik edildiğini, müvekkili ...'nün davalı ... ve ...'a ne ....İcra Müdürlüğünce ... esas sayılı dosyasından dolayı ne de başka bir suretten dolayı borcunun bulunmadığını, ...İcra Müdürlüğünce ... esas sayılı dosyana alacağın tamamı ve gecikmeden doğacak zararlar için de % 15 oranında teminat yatırarak icra veznesindeki paranın alacaklı ödenmemesi yönünde tedbir taleplerinin olduğunu, müvekkilinin ...

İcra Müdürlüğünün ... esas numaralı dosylarından dolayı takibe konu bonodaki imzanın müvekkiline ait olmaması sebebiyle borçlu olmadığının tespitine, alacaklının kötü niyet tazminatına hükmesdilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili, davacının davasının reddine karar verilmesi gerektiğini, dava dilekçesindeki iddiaları kabul etmediklerini, dava konusu bonodaki imzaların davacı borçluya ait olduğunu, iş bu davanın, icra takibi konusu borcu ödemeyerek,

alacaklıyı zarara uğratmak maksadıyla kötü niyetli olarak açıldığını, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyeceğini, ancak, borçlunun gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebileceğini, hali hazırda borçlunun açmış olduğu iş bu dava ile teminatla dahi, icra takibini tedbiren durdurmasının kanunen mümkün olmadığını, bu nedenlerle davanın reddine,

davacının imza inkar tazminatına ve para cezasına mahkum edilmesini istemiştir.

Davalı ..., davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, dava dilekçesinde aynı konuya ilişkin icra hukuk mahkemesinde imza incelemesinin yaptırıldığı, iş bu dosyada yaptırılan adli tıp incelemesinin sonucu beklenilmiş olup, Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi, dava konusu çekte bulunan imzanın davacı ...'in mevcut mukayese imzaları arasında ilgi ve irtibat tespit edilemediğini bildirdiği, bu halde takip konusu çek üzerinde imzasının bulunmadığını ispat eden davacının davasını kabul edilmesi gerektiği, takip yapan davalı ... ve takipteki alacağı temlik alan ....i'ye ilgili takip nedeniyle borçlu olunmadığının tespitine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı ... vekili, mahkemenin gerekçesini kabul etmediklerini, mahkeme hükmüne esas alınan ....İcra Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasına giren, imza incelemesi hakkındaki rapor, davacının dava konusu takip borçlusu olmadığının ispatına yeterli bir gerekçe olmadığını, hukuki mevzuat ve yerleşik içtihatlarda;

kambiyo senetlerine mahsus takibe itiraz davasında, Adli Tıp Kurumu Raporunun, Adli Tıp Kurumundan alınmış ve heyetçe düzenlenmiş olmasının ona üstünlük sağlamayacağı/Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinin imza incelemesinde son merci olarak kabulü hususunda yasal bir düzenleme bulunmadığına atıf yapıldığını, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2016/1048 E. 2016/13844 K. sayılı kararı ve 19. Hukuk Dairesinin 2018/3041 E. 2019/5209 K. sayılı kararında da bu hususa atıf yapıldığını, iş bu icra mahkemesi dosyasında, alacaklı/davalı olarak yer alan müvekkilinin,

iş bu mahkeme kararına da esas alınan 17.12.2019 tanzim tarihli Adli Tıp Kurumu tarafından tanzim edilen imza inceleme uzmanlık raporunu kabul etmediğini, ve ilgili dosyanın imza incelemesi yapılmak üzere, dosyanın imza incelemesi yapılacak başkaca bir kuruma gönderilmesini talep ettiğini, henüz bu hususta (talepte) bir kanaate varılmadığından (red ya da kabul), dosyanın yeniden imza incelemesi için yeni bir kuruma ya da bilirkişiye tevdi muhtemel olduğundan, mahkemenin menfi tespit istemli iş bu davayı, eksik bir rapora dayanarak kabul etmiş olduğunu, yerel mahkemenin istinafa konu kararında,

2018/935 E. 2020/203 K. sayılı ve 12/02/2020 tarihli gerekçeli kararında, davalı aleyhine A.A.Ü.T'ye göre 7.915,84 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, fakat dosyada 2 davalı taraf mevcut olup, kararda bu vekalet ücretinin hangi davalı için hükmedildiğinin belirtilmediğini, yerel mahkemenin iş bu kararında, vekalet ücretinin davalılar arasında müteselsilen ve müştereken ödenmesine hükmettiği gibi, davalılardan hangisi aleyhine hükmedildiğinin de açıkça bildirilmediğini, davalıların sorumluluğu açısından muğlak bir vaziyet ortaya çıktığını, iş bu kararda yapılan hatanın, tavzih ya da tashih kararı ile düzeltilebilecek basit bir yazım yanlışı,

hesaplama hatası gibi bir durum olmayıp, tarafların söz konusu yargılamadaki esasa ilişkin sorumluluğuyla ilgili olduğunu, bu sebeple bu hususun da, istinaf gerekçesi olarak üzerinde durulmasını istediklerini, davacının dava ettiği icra takibini başlatan davalı ... olup, davalı müvekkilinin takipteki iş bu alacağı diğer davalıdan temlik aldığını, dolayısı ile temlik ettiği bu takip alacağına konu senetteki imzanın davacıya ait olup olmadığı konusunda bilgi sahibi olmadığını, müvekkilinin taraf gösterildiği dava itibari ile,

söz konusu vekalet ücretini yükümlenmesinin beklenemeyeceğini, bu sebepten, gerekçeli kararda davalı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin davalı ... aleyhine hükmedildiğinin açıkça düzenlenmesi ve davalı yerine davalı ... aleyhine denmesi gerektiğini, İcra Hukuk Mahkemesine sunulan, doğruluğu ve netliği halihazırda kesinleşmemiş bir raporun gerekçe edilerek, mahkemece davacının borçlu olmadığına karar verilmesinin hatalı, eksik bir karar olduğunu, bu nedenlerle kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, menfi tespit istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davalı taraf istinaf talebinde; icra hukuk mahkemesince alınan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmayacağı yönünde istinaf talebinde bulunmuş ise de; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-2406 esas, 2021/99 karar sayılı emsal ilamında olduğu gibi icra hukuk mahkemesince Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinden alınan bilirkişi heyeti raporu ve içeriği gözönünde bulundurularak yeniden bilirkişi raporu alınması yönündeki talebinin reddine,

Davacı ... tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı kambiyo senetlerine mahsusu haciz talebi ile takip başlatıldığı, süresinde itiraz edilmesi üzerine Gaziantep 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 2017/987 esas sayılı dosyasıyla icra hukuk mahkemesinde davanın görülmekte olduğu, bu kez istinafa konu dava dosyasında icra takibi yapılan .... keşide tarihli, ... vade tarihli, ...

TL bedelli bono üzerindeki imzanın müvekkiline ait olmadığından bahisle menfi tespit davası açıldığı, mahkemece, icra hukuk mahkemesindeki bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davacı tarafın davasının kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilince, bu kararın; mahkemece icra hukuk mahkemesince alınan bilirkişi raporuna istinaden karar vermemesi gerektiği, delilleri toplanmak suretiyle tekrar rapor alınması gerektiği, kendileri yönünden ücreti vekalete hükmedilmemesi gerektiğini, çünkü, imzanın davacıya ait olup olmadığı konusunda bilgi sahibi olmadıklarını, bu nedenle ücreti vekaletin ...'a yüklenmesi gerektiğinden bahisle mahkeme kararını istinaf etmiştir. ... tarafından ilgili icra dosyasında, keşidece ... ve ..... aleyhine icra takibi başlatıldığı, takipten sonra söz konusu alacak ... tarafından... tarihli, ...

Noterliğinin ...numaralı noter evrakı ile, ...'ya devredilmiş olduğu anlaşılmıştır. Dava açılmadan önce söz konusu icra dosyasındaki alacak davalı ...'ya devredilmiştir. Bu durumda ...'ın dava açıldığı tarih itibariyle alacak devredilmiş olduğundan ...'ın pasif husumet ehliyeti bulunmamaktadır. ...'a yönelik açılan davada pasif husumet ehliyetinin dava şartlarından olduğu anlaşılmaktadır.

Keza, davalı ...'nın ücreti vekalet yönündeki istinaf talebinin de kabulü gerekmekte olup, mahkeme kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."