Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/1129 K.2022/1923

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 14/11/2019 tarih ve 2017/1352 esas, 2019/1471 karar sayılı kararın istinaf incelemesi davalılar vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili banka ile davalı şirket arasında Genel Kredi Sözleşmesi/taahhütnamesi gereğince krediler kullandırıldığını, diğer davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil olarak sözleşmeleri imzaladığını, borcun ödenmemesi üzerine davalılara ihtarname çekildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında .... İcra Müdürlüğünün ....Esas sayılı takip başlatıldığının, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, davalıların itirazında haksız ve kötü niyetli olduklarını, bu nedenlerle davalıların icra dosyasına yapmış oldukları itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkillerinin sözleşmedeki tüm yazı ve imzalara itiraz ettiğini, ihtarnamelerin usulsüz olarak tebliğ edildiğini, haricen öğrenmeleri üzerine davacıya ihtarname çekilerek itiraz edildiğini, davacı banka tarafından gönderilen ihtarnamenin bu nedenle kesinleşmediği, kat ihtarı usulünce düzenlenmediğinden geçerli olmadığını, takibe dayanak gösterilmeyen belgeye istinaden itirazın iptali davası açılamayacağını, genel kredi sözleşmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kefalet hükümlerine ilişkin imza ve yazılar müvekkillerine ait olmadığından geçersiz olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece; "....Bilirkişi tarafından ibraz edilen raporun yukarıda belirtilen esaslar dairesinde değerlendirme yapmış olması nedeniyle mahkememizce uygun görülmüştür.

Bu nedenle davalı asıl borçlu şirketin .... numaralı ve ...numaralı taksitli ticari krediler 1.148.157,64 TL asıl alacak (ile 1.148.157,64 TL asıl alacağa takip tarihinde itibaren işleyecek %72,00 TL temerrüt faizi ve buna işleyecek % 5 BSMV), 4.800,47 TL işlemiş faiz, 240,02 TL BSMV olmak üzere toplam 1.153.198,14 TL borcunun bulunduğu, davalı kefiller bakımından .... numaralı ve ..numaralı taksitli ticari krediler 1.148.157,64 TL anapara, 3.658,20 TL işlemiş faiz, 182,91 TL BSMV olmak üzere toplam 1.151.998,75 TL talep edebileceği kabul edilmiştir.

Bunları aşan talep bakımından dava yerinde görülmemiştir. Davacının icra inkar tazminatı talebinde bulunduğu, geçerli bir icra takibinin bulunduğu, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, süresinde açılmış bir dava bulunduğu ayrıca alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebi bulunmakta ise de davacı tarafın alacağının kısmen kabul edildiği, davacının takibinde ve itirazın iptali davası açmasında kötü niyetli olduğuna dair bir delilin bulunmadığı gözetilerek davacı aleyhine tazminata hükmedilmemiştir." gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalılar vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin hak düşürücü süreye ilişkin gerekçesinde 1 yıllık hak düşürücü sürenin işlemediğini kabul ettiğini, ancak uyuşmazlığa konu davanın itirazın iptali istemiyle açılmış olup, bu dava yönünden hak düşürücü sürenin başlangıcının kanun lafzına göre ödeme emrine itirazın alacaklı veya vekiline tebliğ olduğunu,

davacı/alacaklının ödeme emrine itirazın tüm hukuki anlam ve sonuçlarına vakıf olduğunu 20.10.2016 tarihli duruşma ile öğrenmiş bulunduğundan tebliğ ile aranan öğrenme ve belgelendirme unsurlarının aynı anda tümüyle gerçekleşmiş olacağından 20.10.2016 tarihli duruşma tutanağının ödeme emrine itirazın tebliği hükmünde sayılması ve hak düşürücü sürenin de bu tarihten itibaren işleyeceğinin kabul edilmesi gerektiğini, ayrıca hükme dayanak yapılan bilirkişi raporlarının denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığını, itirazın iptali davasında ispat yükünün kural davacı/alacaklı taraf üzerinde olup,

imza inkarının da imzanın davalı/borçlulara ait olduğunun ispat ile yükümlü olduğunu, hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunun inceleme ve tespite esas aldığı mukayese belgelerin toplamda 8 adet olup, bu belgelerden yarıdan fazlasının 5 tanesinin fotokopi olması ve diğer 3 belgenin ise sözleşme tarihinden çok sonraki tarihli yalnızca duruşmada alınan imza örnekleri olması nedeniyle fotokopi belge üzerinde yetersiz bilirkişi incelemesi ile karar verilmesinin hatalı olduğunu,

bilirkişi raporunda imza incelemesinde mukayeseye esas alınan çoğunluktaki belgelerin fotokopi olması nedeniyle bu belgelerin mukayeseye esas belge olarak gösterilemeyecek olup ayrıca fotokopi belgelerin imza incelemesine esas olarak alınmayacağının da yerleşik Yargıtay uygulaması ile süreklilik kazandığından denetime elverişli olmadığını gösterdiğini,

sonuç olarak bilirkişi raporlarının denetime elverişli olmadığı ve eksik araştırma dayandığına yönelik yargılama sırasında yasal süresi içinde davalı/borçlu olarak taraflarınca itiraz etmelerine rağmen mahkemece raporlara karşı itirazlarının reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

Davacı taraf, davalılardan 1.176.231.28 TL alacak talebiyle ilamsız icra takibi başlatmış, itiraz üzerine duran takibin devamı için eldeki dava açılmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde dava değerini 1.058.575,90 TL olarak bildirmiş ve bu miktar üzerinden harç yatırmıştır. Davacı vekili dava dilekçesi içeriğinde icra takibine başlandıktan sonra 5250,00 TL tahsilat yapıldığını, bu miktar toplam borçtan düşülerek dava değerinin belirlendiğini belirtmiştir. Mahkemece sonuçta 1.153.198,14 TL bakımından kabul kararı verilmiş ancak harç ikmali yaptırılmamıştır.

Dava dilekçesinin netice ve talep kısmında bedel ve alacak kalem türü belirtilmeksizin sadece "itirazın iptali" denilerek, takip konusu alacağın tamamının dava konusu yapıldığına dair izlenim yaratılmıştır.

Bu durumda; öncelikle mahkemece HMK'nın 31. maddesinde düzenlenen "Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi" ilkesi çerçevesinde işin esasına girilmeden önce davacının talebinin dava dilekçesinde dava değeri olarak gösterilen miktara mı, icra takibindeki (harca esas değer olarak gösterilen) asıl alacağa mı, yoksa dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde belirtildiği üzere icra takibindeki toplam alacağa mı yönelik olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Zira, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28/a ve 32. maddeleri uyarınca eksik peşin harç tamamlanmadan yargılamaya devam edilemeyeceğinden öncelikle eksik peşin harcın tamamlatılması gerekecektir. Ayrıca yargılama giderleri ve vekalet ücreti de dava değeri üzerinden haklılık durumuna göre belirlenecektir. Mahkemece, bu yönde bir açıklama yaptırılmadığı gibi harca esas değer olarak belirtilen ve eksik yatırılan harca rağmen dava değerinin üzerinde miktara hükmedildiği görülmektedir.

İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden davanın kabulü halinde borçlu alacaklıya karşı menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Yasal dayanağını 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinden alan itirazın iptali davası ile alacaklı; icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK. m. 67/1). Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirdiği itiraz sebepleri dışında, itirazın iptali davasında başka itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi hâlinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.

Henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı bir evrede, borçlunun, itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür ve bunu engelleyen herhangi bir yasa hükmü yoktur. Borçlu, itirazın iptali davası açılmamışken, itirazına konu borcu tamamen öderse, alacaklının itirazın iptali davası açmasına gerek kalmayacak ve böyle bir davayı açmakta hukuki yararı bulunmayacaktır.

Zira itirazın iptali davası açılmasında amaç, itiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır. Takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç (alacağın tahsili), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleşmiş olacağına göre, gerçekleşmiş olan bu sonucu sağlamak üzere bir dava açılmasında hukuki yarar bulunmayacaktır.

Bunun gibi takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda da ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur. Sonuç itibariyle; icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması hâlinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.11.2018 tarihli, 2017/19-822 Esas ve 2018/1754 Karar sayılı ilamı.)

Somut olayda icra takibinin 30/05/2016 tarihinde başlatıldığı, eldeki itirazın iptali davasının 01/11/2017 tarihinde açıldığı, aldırılan bilirkişi raporunda .....no.lu taksitli kredi için kat tarihinden takip tarihine kadar anapara+faiz+BSMV kısmi tahsilat yapıldığı, ..... no.lu taksitli kredi için takip tarihinden sonra kısmi tahsilatlar yapıldığı bildirilmiştir.

Bu durumda ödemelerden bir kısmı icra takibinden önce, bir kısmı icra takibinden sonra ancak dava tarihinden önce yapılmıştır. Davacının, icra takibinden önce yapılan ödemelere ilişkin olarak icra takibi yapma ve itirazın iptali davası açma hakkı bulunmamaktadır. Yine takipten sonra yapılan ödemeler bakımından Türk Borçlar Kanunu'nun 100.

Maddesi gereğince borçlu tarafından yapılan ödemenin öncelikle faiz ve giderlere mahsup edilmesi gerektiğinden alacaklının yapılan ödemeyi takip tarihinden sonra işlemiş olan faiz ve icra giderlerine mahsup ettikten sonra geriye kalan kısım yönünden itirazın iptalini talep etme hakkı bulunmakta ise de alacağın tümü yönünden itirazın iptalini talep etme hakkı bulunmamaktadır.

O halde mahkemece yukarıda belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde, davacının dava açılmadan önce ne miktar alacaklı olduğu bilirkişiden rapor alınmak suretiyle belirlendikten sonra, belirlenen alacak yönünden davanın kabulüne, geriye kalan kısım yönünden davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi, Yargıtay'ın yerleşik kararları gereğince dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin infazda nazara alınmasına karar verilmesi gerekir.

Bu nedenle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."