Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/1227 K.2023/46

2-..... 3-...... 4-....... VEKİLİ : Av. ......

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 05/01/2023

YAZIM TARİHİ : 05/01/2023

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2017/1209 Esas, 2021/375 Karar sayılı dosyasında verilen ..... tarihli kararın istinaf incelemesi davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin alacağından dolayı ...... ......esas sayılı dosyası ile .....'nin müteselsil borçlusu ve kefilleri olan davalılar aleyhine ilamsız icra takibi başlattığını, davalıların ilamsız icra takibine itiraz ettiklerini ve takibin durduğunu, dava dışı ....'nin müvekkili bankadan kredi mevduat hesabı talebinde bulunduğunu, müvekkili tarafından gerekli evrakların hazırlanarak sözleşmelerin imzalandığını, borçlu tarafından kredili mevduat hesabının kullanıldığını, davalıların ise borca konu sözleşmeye müşterek kefil olarak imza attıklarını,

davalıların ve dava dışı borçlu şirketin söz konusu TEK hesaptan dolayı biriken borçlarını ödemediklerini, kendilerine müvekkili tarafından ihtarnamelerin gönderildiğini, alacağın tahsili amacıyla borcun ödenmemesi üzerine takibin başlatıldığını, davalı borçluların itirazlarının takibi sürüncemede bırakma amacını taşıdığını ileri sürerek .....

İcra Müdürlüğünün ..... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz eden davalıların %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemelerine, haksız ve kötü niyetli imza itirazı sebebiyle davalılara %10'dan aşağı olmamak üzere para cezası uygulanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, "...Bilirkişi tarafından ibraz edilen raporun yukarıda belirtilen esaslar dairesinde değerlendirme yapmış olması nedeniyle mahkememizce uygun görülmüştür. Bu nedenle ....-TL asıl alacak, ....-TL işlemiş faiz, ....-TL faize işlemiş BSMV olmak üzere toplam ......

TL ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %24,24 temerrüt faizi ve buna uygulanacak %5 BSMV bakımından davalıların sorumlu olduğu ve takibe bu miktarlar dahilinde yapılan itirazın yerinde olmadığı kabul edilmiştir.

Davacının talepte bulunduğu, geçerli bir icra takibinin bulunduğu, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, süresinde açılmış bir dava bulunduğu ayrıca alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine, davalılar aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1-Davanın Kısmen Kabul, Kısmen Reddi ile; .....-TL asıl alacak, .....-TL işlemiş faiz, .....-TL faize işlemiş BSMV olmak üzere toplam .....-TL ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %24,24 temerrüt faizi ve buna uygulanacak %5 BSMV bakımından Gaziantep İcra Dairesinin ..... esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, fazlaya dair talebin reddine, 2-Hükmolunan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının (.....-TL) davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının hatalı olduğunu, dosyanın süresi içerisinde görevli mahkemeye gönderilmemiş olması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiğini, 6100 Sayılı HMK'nın 20. Maddesi uyarınca görevsizlik kararının kesinleştikten sonra 2 haftalık süre içerisinde talepte bulunulması ile dosyanın görevli ve yetkili mahkemeye gönderileceğinin belirtildiğini, davacı tarafından dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi talebinin davacı tarafından ..... tarihinde kanunda aranan zamandan önce gönderildiğini,

uyuşmazlığın çözümünde esas alınan belgelere takip talebinde dayanılmaması nedeniyle ilk derece mahkemesi kararının hatalı değerlendirmeye dayandığını, davacı tarafından takip talepnamesinde borcun sebebi olarak kredi sözleşmesi,

ihtarname ve eki hesap özetine dayanılmış olmasına rağmen yargılaması yapılan mahkeme dosyasında takipte dayanılmayan genel kredi sözlemesinin dikkate alınarak hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, itirazın iptali davalarında davacının takipte dayanmadığı belgeler dışındaki başka belgelere dayamayacağından kendisinin bir borç sebebi ve dayanağı teşkil eden ancak takipte dayanılmayan genel kredi sözleşmesinin iş bu uyuşmazlıkta delil olarak kullanılmasının davanın niteliği ile bağdaşmadığını, ATK raporuna karşı taraflarca itiraz edilmemesine rağmen mahkemece kendiliğinden dosyanın bilirkişiye göndermesinin usul hukukuna aykırı olduğunu,

uyuşmazlık konusu kredi sözleşmesinde asıl borçlunun imzasının bulunmadığını, asıl borçlu ......'nin imzasının olmaması sebebiyle herhangi bir borcu ve sorumluğu olmadığının ortada olduğunu, asıl borçlunun borcunun olmaması sonucu fer'i nitelikte ki diğer davalı kefillerinde borcunun bulunmaması nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, hükme dayanak yapılan bilirkişi raporlarının denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığını,

bilirkişi raporlarının denetime elverişli olmadığı ve eksik araştırmaya dayandığına yönelik yargılama sırasında yasal süresi içerisinde taraflarınca itiraz edilmesine rağmen mahkemenin raporlara karşı itirazlarının reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın tüm davalılar yönünden kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde sair istinaf itirazlarının yerinde olmadığı görülmüş, ancak davalı ..... bakımından kat ihtarnamesinin tebliğ edilmemesi hususu üzerinde durulması gerektiği anlaşılmıştır. Şöyle ki; somut olayda müteselsil kefil .... dışındaki borçlulara ihtarnamenin tebliğ edildiği, ihtarnamede verilen süre sonunda icra takibine girişildiği anlaşılmaktadır.

Asıl borçlu için hesabın kat edilmesi, kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın muacceliyeti için yeterlidir, ayrıca ihtarın tebliği şartı aranmaz. Asıl borçluya gönderilen ihtar, borçlunun temerrüdünün yanı sıra, 6098 sayılı TBK’nın 586'ncı maddesinde öngörülen müteselsil kefilin takibi koşullarının gerçekleşmesi bakımından da gereklidir. Müteselsil kefile ihtar çekilmesi sadece onun takipten önce temerrüde düşürülmesi ile ilgili bir sorundur.

Açıklanan nedenle davalılardan .... bakımından icra takibinden önce işlemiş faiz talep edilemeyeceğinden, anılan borçlu yönünden itirazın asıl alacak bakımından kabulü ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken mahkemece tüm davalılar yönünden işlemiş temerrüt faizine hükmedilmiştir, ilk derece mahkemesi kararı borçlu .... yönünden yerinde değildir.

Davalılar vekilinin istinaf talebinin davalı ..... bakımından kabulü ile hükmün bu yönden kaldırılarak, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."