Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/333 K.2022/1209

2.. VEKİLİ : Av. ... .. DAVANIN KONUSU : Alacak

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 30/06/2022

YAZIM TARİHİ : 30/06/2022

Taraflar arasında görülen davada Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2019/175 Esas, 2020/756 Karar sayılı dosyasında verilen 15/10/2020 tarihli kararın istinaf incelemesi davalı ... vekili ve davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirketlerden almış olduğu aracın alındığı günden itibaren şanzıman arızası verdiğini, yetkili servis olan....’a arızanın giderilmesi için bıraktıklarını, şanzımanın tümüyle değiştirilmesine karşın arızanın giderilemediğini, yeniden şanzıman değiştirildiğini ancak sonuç alınamadığını, gizli ayıptan her iki davalının sorumlu olduğunu beyanla öncelikle aracın misli ile değiştirilmesini, bu mümkün olmazsa 46.700,00.-TL’nin satış tarihi olan 04.04.2013 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ....vekili cevap dilekçesinde özetle; araçta veya şanzımanında her hangi bir ayıp bulunmadığını, araçta her hangi bir işlev kaybı, değişimi ve teknik müdahale gerektirecek bir bulguya rastlanmadığı halde müşteri memnuniyeti açısından şanzıman değişiminin önerildiğini, ...şanzıman değişimine karar verilmiş olmasının malın ayıplı olduğu anlamına gelmediğini, mekanizmanın teknik özellikleri itibariyle onarım, sökülme, parça değiştirme vb gibi yapılamayacağından tümden değiştirilmesinin teklif edildiğini, araçtan faydalanmamanın söz konusu olmadığını, onarım hakkının kullanılmasından sonra bundan dönerek aracın misli ile değiştirilmesinin veya bedel iadesinin talep edilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddi isteminde bulunmuştur.

Davalı ......vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu aracın satıcısının müvekkili olmadığını,... el araç olduğunu, müvekkilinin servis hizmeti verdiğini, davada müvekkilinin husumetinin bulunmadığını, tacir olan davacının süresinde usulüne uygun olarak ayıp ihbarında bulunmadığını, davanın zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, hak düşürücü süreleri geçirdiğini, müvekkili ile davacı arasında satış sözleşmesi bulunmadığını, eser sözleşmesi olduğunu ve müvekkilinin edimlerini yerine getirdiğini ileri sürerek davanın reddi isteminde bulunmuştur.

Mahkemece, "...davalı ... .. yönünden dava konusu aracın dava dışı .... kişiden satın alınmış olması ve araçtaki arızadan sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, davalı .... yönünden ise aracın ... yıl ya da 60.000 km boyunca garanti kapsamında olduğu, alınan bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere ilki... tarihli olmak üzere yasal garanti süresi içerisinde 3 kez yetkili servis olan diğer davalıya başvurulduğu, servis tarafından çoklu kavrama setinin ve ... şanzımanının değiştirildiği, garanti süresinin sona ermesinden sonra da şikayetlerin devam etmesi üzerine 2 defa daha şanzımanın değiştirildiği,

arızanın şanzıman sisteminden kaynaklandığı, kullanıcı hatasından kaynaklanmadığı, üretim hatası olduğu, söz konusu ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu, davalı ...’nin 6102 sayılı TTK’nın 23/1-c maddesi yollamasıyla TBK’nın 223/2, 225 ve 231/2.

Maddeleri uyarınca sorumlu olduğu, çok sayıda tamir işlemine rağmen bu ayıbın giderilememesi nedeniyle zamanaşımı süresinden yararlanamayacağı, araçtaki arızanın 2 yıllık zamanaşımı süresinde ortaya çıktığı gerekçesiyle davanın kabulü ile dava konusu aracın misli ile değiştirilmesine, dava konusu aracın ve araçta oluşan 2.500,00.-TL değer kaybı bedelinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, aracın misli ile değiştirilmesinin mümkün olmaması halinde 50.000,00.-TL’nin aracın davalıya tesliminden itibaren işleyecek ticari faiziyle tahsiline" karar verilmiş olup, davacı vekili ve davalı ....

Vekilinin kararı istinaf etmesi üzerine dosya Dairemize gelmiş olup, Dairemizin .... Esas, ....

Karar sayılı...tarihli kararı ile; "...Bunun yanında dava konusu araç ruhsatında dava dışı banka lehine rehin hakkı bulunduğu da görülmekte olup eldeki davanın açılması ve görülebilmesi için rehin hakkı sahibinin muvafakatinin sağlanması gerekmekte olup bu husus aktif dava ehliyeti yönünden dava şartı olduğundan mahkemece resen gözetilerek bu yönde rehin hakkı sahibi dava dışı bankanın muvafakatini sağlaması için davacıya süre verilip muvafakatinin sağlanması durumunda ise aracın her türlü takyidattan ari olarak misli ile değiştirilmesine karar verilebileceği gözetilerek bir hüküm kurulması gerekirken bu husus gözden kaçırılarak karar

verilmiş olması hatalı olmuştur. Mahkemece bu yönlerden hiçbir delil toplanmamış, ayrıca toplanan deliller de açıklanan yönlerden karar yerinde tartışılmamıştır.

6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6. maddesinde, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması hususu davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır.

Davanın esasıyla ilgili olarak gösterilen delillerin “hiçbirinin” toplanmaması ile uyuşmazlığın çözülmesi, hakimin belirli bir yargıya vararak karar vermesinde etkili/esaslı nitelikteki deliller sözedilmekte olup bu özellikte delillerden “birinin” toplanmamasın da 353/I-a-6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bakımdan davacı vekili ve davalı vekilinin diğer yönlerden istinaf istemlerinin şimdilik incelenmeksizin yukarıda belirtilen yönlerden tarafların istinaf istemlerinin HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kabulüne" karar verilmiştir.

Mahkemece yapılan yeni yargılama neticesinde; "...yargılamanın devamında aracın devreden davacı Bin-Yapı Şirketi tarafından devralan davacı ...'e devredildiği de dikkate alınarak; davalı ... Ltd. Şti. Hakkında açılan davanın reddine, davalı ... Hakkında açılan davanın kabulü ile; ... plaka sayılı, ...

Model, ....Marka ......Model aracın her türlü takyidattan ari olarak ayıpsız misli ile değiştirilmesine, davaya konu aracın ise davalı ...'ye teslimine ve araçta oluşan 2.500,00 TL değer kaybı bedelinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, aracın misli ile değiştirilmesinin mümkün olmaması halinde ise ...TL'nin dava konusu aracın davalıya tesliminden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalı ...'den tahsil edilerek davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

1-Davalı ... Ltd. Şti. Hakkında açılan davanın REDDİNE, 2-Davalı ... Hakkında açılan davanın kabulü ile; ... plaka sayılı, .... Model, ...

Marka ...Model aracın her türlü takyidattan ari olarak ayıpsız misli ile DEĞİŞTİRİLMESİNE, davaya konu aracın ise davalı ...'ye teslimine ve araçta oluşan 2.500,00 TL değer kaybı bedelinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 3-Aracın misli ile değiştirilmesinin mümkün olmaması halinde ise 50.000,00 TL'nin dava konusu aracın davalıya tesliminden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalı ...'den tahsil edilerek davacıya ÖDENMESİNE, 4-Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına" karar verilmiştir.

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının 3 numaralı bendinde dava konusu aracın davalı ...'ye teslimine karar verilmişse de yerel mahkemece dava konusu araç üzerinde...... Müdürlüğünün cevabi yazısına göre....tarihi itibari ile ....

TL borç bakiyesinin bulunduğu, araç üzerindeki tüm hak ve alacaklarının saklı tutulduğunun belirtildiğine dikkat edilmediğini, hükümde araç üzerindeki rehin ve sair tahditlerin davacı tarafça kaldırılması hususuna yer verilmesi gerekmekte iken bu hususun gözetilmediğini, müvekkili şirkete iade edilmesine karar verilen dava konusu aracın dava dışı kooperatif yararına rehinli olduğu anlaşıldığından ve bu durumun müvekkili şirketin araç üzerindeki haklarını sınırlamakla birlikte şirketin zarara uğramasına yol açacağından hatalı kararın kaldırılmasının gerektiğini, mahkeme kararlarında iki tarafın iddia ve savunmalarının özeti,

anlaştıkları ve anlaşmadıkları hususları, çekişmeli konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması, ret ve üstün tutulma nedenleri, sabit görülen vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebebin açıkça gösterilmesinin zorunlu olduğunu, yerel mahkemenin hangi delillerle sonuca ulaştığını değil, dayanılan delillerle yer alan hangi vakıanın kabul edildiğini Yargıtay denetimine elverişli şekilde gerekçeli olarak açıklamasının zorunlu olduğunu, yerel mahkemece tarafların ve Yargıtayın denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanmayan, gerekçesiz,

hatalı ve eksik değerlendirmeler içeren bilirkişi raporunun esas alınarak, sunulan itirazlar ve ek rapor taleplerinin değerlendirilmeksizin hüküm tesis edildiğini, araçta veya şanzımanda iddia edildiğinin aksine herhangi bir ayıbın bulunmadığını, .... şanzımanın son teknoloji ürünü olup en az güç kaybına yönelik hız, güç, tork aktarımı yapabilme yeteneğinin kazandırılmış bir tasarım ile üretildiğini, hem otomatik ve hem de manuel kullanım özelliğine ve mekanik bir yapıya sahip olan ... şanzımanı, mekatronik kontrol ünitesi adı verilen bir kontrol ünitesi tarafından elektronik olarak yönetildiğini,

kendi kendine teşhis yeteneğine de sahip olduğunu, sürüş sırasında meydana gelebilecek veri sapmalarında sürücüye görsel uyarı sunabildiğini, aynı zamanda bu veri sapmalarını kayıt edilebildiğini, özel test cihazımız vasıtasıyla sistemde kayıtlı bilgilerin veya veri sapmalarının alınabildiğini, diagnoz yapılabildiğini, debriyaj pedalı bulunmayan bu model araçlarındaki .... şanzımanlarının bir sonraki vitese hazırlık oluşturma, geçiş aralıksız vites değişimi, kesintisiz sürüş yeteneği, en az güç, tork, hız kaybına yönelik çalışma prensibi vb. özellikleri ile donatıldığını,

....şanzımanda yer alan kavramanın kuru tip ve tam otomatik çalışan çiftli/çoklu kavrama yeteneğine sahip tek bir kavrama mekanizması olduğunu, bilinen debriyaj-baskı balatanın işlevine benzemekle birlikte onarımı veya sökülüp dağıtılmasının söz konusu olmadığını, araçta herhangi bir işlev kaybı, değişimi ve teknik müdahale gerektirecek bir bulguya rastlanmadığı halde yetkili serviste müşterinin memnuniyeti açısından şanzıman değişiminin önerildiğini, .... şanzıman değişimine karar verilmiş olmasının malın ayıplı olduğu anlamına gelmediğini, araçta herhangi bir ayıbın bulunmadığını,

davacının talepleri karşısında aracın misli ile değişimine ve bedel iadesine ilişkin mevzuatın aradığı koşulların oluşmadığını, araçtan faydalanamamanın söz konusunun olmadığını, davacının ayıplı mala ilişkin seçimlik haklarını kullanabilmesinin ön koşulunun aracın ayıplı olması olduğunu, dava konusu ticari satışta ayıp iddiasında zamanaşımı süresinin dolduğunu, zamanaşımına ilişkin itirazlarının yerel mahkemece kararda dikkate alınmadığını, tarafların şirket olduğu gözetildiğinde, ayıplı malın ihbarı konusunun önem arz etmekte olduğunu, bu noktada da yerel mahkeme kararında birtakım noksanlıkların bulunduğunu,

tarafların tacir olduğundan ayıp ihbarı konusunda TTK hükümlerinin uygulama alanı bulacağını, karşı tarafın aracın bedeli iadesi talebinin satış sözleşmesinden dönme niteliğinde olduğunu, dava konusu ayıp ihbarının TTK m.18/3’e tabi olacağını, davacı tarafından usulüne uygun ayıp ihbarının yapılmadığını, davacının onarıma onay verdikten sonra bu hakkın kullanılmasından cayarak aracın misli ile değiştirilmesini aksi halde araç için ödenen bedelin iadesini talep etmesinin hukuken mümkün olmadığını, ayıplı mala ilişkin hakların seçimlik haklar olup, bir kere kullanmakla tükenen haklardan olduğunu,

karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda konu araç üzerinde üretim kaynaklı herhangi bir arıza veya ayıba dair somut, teknik ve bilimsel bir tespitin yapılamadığını, bilirkişi raporunda sadece yoruma, algıya, hissiyata dayalı bir değerlendirme yapılıp “titreme var” denilerek teknik olmayan yöntemlerle gizli ayıplı mal sonucuna gidildiğini, aracın titreme yapmasının debriyaj-gaz oranının kurulamaması,

düşük viteste yüksek tork alınması vs. hallerde de mümkün olup, bu gibi hataların tamamen kullanıcıdan kaynaklı sebepler olduğunu, bilirkişilerce yeterli, denetime, hükme elverişli, somut, teknik verilerle desteklenmemiş inceleme ve tespitlerle, dava konusu arızanın üretici hatası olarak tanımlandığını, kararın TBK'nın 227. maddesi hükmüne aykırı olduğunu, kararın somut davada taraflar arasındaki menfaat dengesini bozacak ve orantısızlığa neden olarak nitelikte olduğunu, yerel mahkeme kararının TMK'nın 2. Maddesi hükmünde düzenlenen iyi niyet kurallarına da aykırı olduğunu, mahkemece aracın misli ile değişimi,

mislinin mümkün olmaması halinde 50.000 TL'nin dava konusu aracın tesliminden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte tahsil edilmesi şeklinde değil, ayıp oranında bedel indirimi veya ücretsiz onarım yönünde karar verilmesinin hakkaniyet gereği olduğunu, davacının aracı kullanımında kullanıma engel herhangi bir sıkıntının bulunmadığını, bu durumun mahkemece dikkate alınmadığını, araçta herhangi bir giderilemeyen arıza ve gizli ayıbın söz konusunu olmadığını belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili katılma yoluyla vermiş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin araç için tespit ettiği değer ve diğer davalı ... Ltd. Şti.

Yönünden yetkili servis olarak kusuru olmadığı nedenleriyle reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu,.....'nin dava dilekçesinin 2. Maddesinde de belirtildiği üzere yetkili satıcı ve servis sıfatıyla iş bu davanın yöneltiğini, yerel mahkemenin yetkili satıcı sıfatını gözden kaçırdığını, davalılardan ....nin aracın Türkiye ithalatcısı ve distürübütörü olduğunu, ....i.'nin ise yetkili satıcı ve aynı zamanda servis olduğunu, aracın bu davalıdan satın alındığını, o nedenle her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, lehine davanın reddine karar verilen ...

A.Ş. lehine yargılama ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yargılama giderlerinden sorumlu olduğunu, aracın sıfır tabir edilen şekliyle ilk olarak... ve Ltd.

Şti.'den ... tarafından satın alındığını, sonra bu kişinin müvekkiline aracı sattığını, dolayısıyla müvekkilinin ....'ın halefi olarak aracı satan davalı ...'a karşı araçtaki ayıptan ithalatçı firma olan ....İle müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, araç için bilirkişi raporuyla tespit edilen değerin çok düşük olduğunu, müvekkilinin bu haliyle dahi aracı şu an 120.000 TL alıcı bulduğunu, denkleştirici adalet ilkesi gereği karar tarihine en yakın değer tespiti için yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasının gerektiğini, yerel mahkemece aracın öncelikle misli ile değiştirilmesine karar verdiğini,

ancak şu an için uzun süren yargılama nedeniyle aracın birebir aynı özellikte araç üretilmediğini, bu nedenle davalıların buna katlanarak dava konusu aracın özelliklerine en yakın özellikteki araçla değiştirilmesine karar verilmesi gerektiğini, devam eden yargılama sırasında davacı tarafın değiştiğini, ...'in yeni davacı olduğunu, hükümde eski davacının da davacı sıfatı kalmadığı halde yargılama giderlerinden müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğunu, yerel mahkemenin yargılama sırasında yeni davacı üzerinden yargılamaya karar verdiği halde eski davacıya sorumlu tutmasının hukuka aykırı olduğunu,

hükmedilen faizin başlangıç tarihine de itiraz ettiklerini, dava dilekçelerinde belirtilen tarihten itibaren ticari faiz işletilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın müvekkili lehine kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır. İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, ayıplı mal satışı nedeniyle tazminat talebine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından verilen.... Esas, ... Karar sayılı kararın, Dairemizin ...tarihli .... Esas,.... Karar sayılı kararı ile kaldırılmasına karar verilmesi üzerine, karar ilamına uygun yargılama yapılarak araç üzerinde rehin hakkı bulunan .... Müdürlüğü'ne yazılan yazıya verilen cevapta; rehin alacaklarının bulunduğu, ancak davaya muvafakat ettiklerini bildirmeleri üzerine istinaf edilen hüküm verilmiştir.

Ancak; ilk derece mahkemesi kararında; aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine, dava konusu ayıplı aracın davacı tarafından "ayıpsız misli ile davalı ...'e teslimine" şeklinde hüküm kurulması gerekirken; infazda tereddüt oluşturacak şekilde "...model aracın her türlü takyidattan ari olarak ayıpsız misli ile değiştirilmesine" şeklinde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Ancak mahkemece yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden davalı .... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurularak davalı ... Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, davalı ....

A.Ş. aleyhine açılan davanın kabulü yönünde, davalı...'nin ve katılma yolu ile istinaf talebinde bulunan davacılar vekilinin sair nedenlerle istinaf başvurularının; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, tüm dosya kapsamından;

karar gerekçe içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde mahkemece delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, anlaşıldığından reddi ile aşağıdaki gibi yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."