Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/1006 K.2023/1145

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 07/04/2022 tarih ve 2020/646 Esas, 2022/301 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı şirket arasında Genel Nakdi ve Gayrı Nakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların sözleşmeye müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğunu, borcun ödenmemesi üzerine davalılara ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında ........... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, davalıların itirazlarında haksız olduğunu, davalıların kötü niyetli olarak takibi sürüncemede bırakmak istediklerini, bu nedenlerle davalıların icra takibine yapmış oldukları itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen .......... Esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesi ve yargılama aşamasındaki beyanında özetle: müvekkili banka ile davalı şirket arasında Genel Nakdi ve Gayrı Nakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların sözleşmeye müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğunu, borcun ödenmemesi üzerine davalılara ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında ...........

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, davalıların itirazlarında haksız olduğunu, davalıların kötü niyetli olarak takibi sürüncemede bırakmak istediklerini, bu nedenlerle davalıların icra takibine yapmış oldukları itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; icra dosyasına konu ödeme emrinin takip talebine aykırı olması nedeniyle davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, müvekkillerinden ........... ödeme emrinin tebliğ edilmeden bila iade geldiğini, haricen öğrenme nedeniyle itiraz ettiklerini, haricen öğrenmeye dayalı yapılan itiraz nedeniyle itirazın iptali davası açılamayacağını, bu nedenle bu müvekkilleri yönünden dava şartı nedeniyle reddinin gerektiği, davacı banka tarafından müvekkili şirket ile ipotek veren ... hakkında.............

Esas sayılı dosyaları ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığını, davaya konu alacağın ipotek ile teminat altına alındığından müvekkili şirket ile ... hakkında ilamsız takip yapılamayacağını, davaya konu kat ihtarnamesinin müvekkillerine usulsüz olarak tebliğ edildiğini, şirkete yapılan tebligatın ehil kişiye yapılmadığını, diğer müvekkillerine yapılan tebligatların ise tebliğ edilmediğini, usulsüz tebliğ edildiğini, ödeme emrindeki alacak miktarının davacı tarafından tek taraflı olarak tespit edildiğini, bu nedenlerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini talep etmiştir.

Birleşen..............

Esas sayılı dosyasında davalı vekili cevap dilekçesi ve yargılama aşamasındaki beyanında özetle: müvekkillerinden ... ve ...'a ödeme emrinin tebliğ edilmeden bila iade geldiğini, haricen öğrenme nedeniyle itiraz ettiklerini, haricen öğrenmeye dayalı yapılan itiraz nedeniyle itirazın iptali davası açılamayacağını, bu nedenle bu müvekkilleri yönünden dava şartı nedeniyle reddinin gerektiği, takip alacaklısı banka tarafından aynı sözleşmeye dayalı.............

Esas sayılı dosyası ile de ilamsız takip başlattığını, bu dosya nedeniyle............. Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, davacı banka tarafından müvekkili şirket ile ipotek veren ... hakkında ............

Esas sayılı dosyaları ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığını, davaya konu alacağın ipotek ile teminat altına alındığından müvekkili şirket ile ... hakkında ilamsız takip yapılamayacağını, davaya konu kat ihtarnamesinin müvekkillerine usulsüz olarak tebliğ edildiğini, şirkete yapılan tebligatın ehil kişiye yapılmadığını, diğer müvekkillerine yapılan tebligatların ise tebliğ edilmediği, usulsüz tebliğ edildiğini, ödeme emrindeki alacak miktarının davacı tarafından tek taraflı olarak tespit edildiğini, bu nedenlerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; "....Dosya kapsamından ... tarafından kendi kefaleti ve davalı şirket lehine................ USD'lik ipotek tesis edilmiştir. ... tarafından, kendi kefaleti ve davalı şirket lehine değişik taşınmazlarda................. USD'lik ipotek tesis edilmiştir. Yukarıda belirtilen ipotekler, ipotek verenin kefaleti ve asıl borçlunun borcuna ilişkin olarak verilmiştir. Nitekim bu husus ..............

E.K sayılı D.İş dosyasında verilen kararda bu yönde yapılan değerlendirme ve ................. E.K sayılı kararı ile de sabittir. Bu nedenle davalı ... ve davalı şirket bakımından ipotek miktarının takip miktarlarından daha yüksek olduğu ve yukarıda belirtilen açıklamalar gözetildiğinde davalı ... ve davalı şirket bakımından asıl ve birleşen davada davanın reddine karar verilmiştir. Davalı ... bakımından .............

USD'nin birleşen dava dosyasında takip tarihindeki (10/12/2020) kur esas alınarak (.......... TL) .............. TL = ............... TL'nin birleşen dosyadan mahsup edilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Bilirkişinin tebligatın usulüne uygun olarak yapıldığı ve usulüne uygun olarak tebligat yapılmadığı ihtimallerine göre seçenek hesaplamalar yapıldığı, mahkememizce usulüne uygun olarak tebligat yapılmadığının kabul edilmesi nedeniyle temerrüdün takip tarihinde gerçekleştiği kabul edilerek yapılan hesaplama esas alınmıştır.

Asıl ve birleşen dava dosyasında davacı bankanın hesap kat ihtarı tebliğ edilemeyen davalılar bakımından takip tarihine kadar akdi faiz talep edebilme imkanı bulunmasına rağmen temerrüt faizi talep ettiği, itirazın iptali davalarının takibe sıkı sıkıya bağlı olması nedeniyle artık akdi faiz de talep edemeyeceği gözetilerek hesaplanan asıl alacağa takip tarihinden itibaren temerrüt faizi işleyebileceği değerlendirilmiştir. (Bkz. Y.

19 HD'nin 2017/4090-2018/592 E.K) Bu nedenle davalılar ... ve ...'ın BCH kredisi için ............... TL asıl alacak ............... TL masraf olmak üzere toplam ................. TL, Gayri Nakdi Kredi Borcu için .............. TL ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %48 temerrüt faizi ve buna uygulanacak %5 BSMV bakımından sorumlu olduğu kabul edilmiştir.

Birleşen dava bakımından bilirkişi tarafından ibraz edilen raporun yukarıda belirtilen esaslar dairesinde değerlendirme yapmış olması nedeniyle mahkememizce uygun görülmüştür. Bu nedenle davalı ... bakımından ................ TL masraf olmak üzere toplam ................. TL, davalı ... bakımından ............... TL masraf olmak üzere toplam ............... TL bedelden ipotek bedeli (....... TL) düşüldüğünde bakiye .................

TL ve buna takip tarihinden itibaren işleyecek % 52,56 temerrüt faizi ve buna uygulanacak %5 BSMV bakımından sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Davalı şirket, ... ve ...'ın .............. USD'lik ipoteği bakımından İİK 45/1 madde ve fıkra hükmü nedeniyle redde ilişkin karar, esastan redde ilişkin olup bu nedenle nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmiştir. (Bkz. Y. 19 HD'nin 20.02.2014 T. 2013/19044 E. 2014/3285 K.. Ankara BAM 21 HD'nin 2019/407-2020/1343 E.K.

İzmir BAM 17 HD'nin 2018/1816-2020/669 E.K.) İpoteğe ilişkin red nedeni ile diğer red nedenlerinin farklı olması nedeniyle AAÜT'nin m.3/2 hükmü gözetilerek iki ayrı vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Davacının icra inkar tazminatı talebinde bulunduğu, geçerli bir icra takibinin bulunduğu, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, süresinde açılmış bir dava bulunduğu ayrıca alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine nakdi kredi bakımından % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. (Benzer yöndeki Y. 19 HD'nin 17/01/2018 T.

2016/13842 E.-2018/82 K. Sayılı ilamı) Asıl dosyada zorunlu arabuluculuk sürecinde, Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan ............. TL arabuluculuk giderinin, 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin 13. fıkrasının son cümlesi ile 14.fıkra gereğince yargılama gideri olarak kabul edilmiş ve haklılık oranlarına göre taraflara yüklenmiştir. Birleşen dosyada zorunlu arabuluculuk sürecinde, Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan.....

TL arabuluculuk giderinin, 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin 13. fıkrasının son cümlesi ile 14. fıkra gereğince yargılama gideri olarak kabul edilmiş ve haklılık oranlarına göre taraflara yüklenmiştir...." karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece, ipotekli temin edilen bir borç için TBK'nın 586. maddesine göre tahsilde tekerrür olmamak ve kefalet limitini aşmamak üzere müteselsil kefiller aleyhine ilamsız takip yapılabilmekle birlikte asıl borçlu .............

Şti. bakımından davaya konu borcun ipotekli temin edilmesine karşılık kesin/geçici rehin açığı belgesi alınmaksızın ilamsız takip yapılmasının İİK'nın 45. maddesinin emredici düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile asıl borçlu yönünden davanın reddine karar verildiğini, gerekçeli kararda da belirtildiği üzere tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip başlatılmış olup; asıl borçlunun takipler kapsamında herhangi bir zararının bulunmadığını, dolayısıyla yerel mahkeme kararının dosyanın ve takipteki alacağın nevi ile çelişmekte olup;

kaldırılması gerektiğini, hiçbir haklı sebebe dayanmayan, tamamen kötü niyetli ve zaman kazanma amacına yönelik borçlu itirazlarının iptali ve alacaklarının tahsili için huzurdaki davanın açıldığını, ancak bu hususların yerel mahkeme tarafından göz ardı edilerek hüküm tesis edildiğini, mahkeme dosyası kaspamında aldırılan bilirkişi raporunun alacaklarının haklılığı ispatlanmasına rağmen, Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, davalının kötü niyetli olduğunu ve esas amaçlarının takiplerini sürüncemede bırakarak alacaklarını tahsil etmelerini geciktirmek olduğunu,

icra takibinde talep ettikleri faiz oranlarının sözleşmeden doğan bir faiz oranı olduğunu ve borçlunun hür iradesi ile kabul ettiği bu oranları şimdi kabul etmeme gibi bir hakkının bulunmadığını, borçlunun, temerrüde düştüğü için borçlarını takip talebindeki oran üzerinden faizleri ile birlikte ödemek zorunda olduğunu, asıl alacak kalemleri ve bu kalemlere uygulanan faiz oranlarında herhangi bir usulsüzlük veya kanuna aykırılık bulunmadığını, ancak yerel mahkemece tüm bu hususların dikkate alınmaksızın karar verildiğini, dolayısıyla asıl borçlu ................... bakımından.

KGF kredisinin ipoteğin teminatı kapsamında yer almaması nedeniyle kesin/geçici rehin açığı belgesi alınmaksızın ilamsız takip yapılmasının İİK'nın 45. maddesinin emredici düzenlemesine aykırılık teşkil ettiğini belirterek, açıklanan nedenlerle yerel mahkemece davada reddedilen kısım yönünden istinaf taleplerinin kabulü ile davanın tam kabulüne, davalıların ...’nün ............. E. ve ............

E. sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının iptaline ve takibin devamına, davalının alacak miktarının % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine, dava masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde, asıl dava dosyasında ve birleşen dosyada davacı tarafından başlatılan ilamsız takiplere davalıların yapmış oldukları itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesinin talep edildiği, yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalılardan kefil ............. bakımından İİK'nun 45. maddesi uyarınca davalıların ipotek miktarlarının takip miktarlarından daha yüksek olması ve öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmasının zorunlu olması nedeniyle davanın reddine, diğer davalılar bakımından genel kredi sözleşmesindeki kefaletleri ve bilirkişi raporuyla sabit olan borcun ödenmemiş olması nedeniyle kabulüne karar verilmiş olup, karar davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın HMK'da belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından asıl ve birleşen dosya davacısı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."