Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/118 K.2022/251

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 23/09/2021 tarih ve 2019/54 esas, 2021/479 karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı birleşen davada davacı vekilince istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı birleşen davada davacı vekili, ......Hastanesi Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile dava dışı .....A.Ş. arasında imzalanan kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, davalıların bu sözleşmede müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile borçlu olduklarını, kredi tutarının ödenmemesi üzerine borçlulara ....

Noterliği'nin ... tarih ....yevmiye sayılı ihtarnamesinin gönderildiğini, gönderilen ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine .....Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, başlatılan takibe davalılar tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, bu icra dosyasının alacaklı ... A.Ş. tarafından ...

Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı sözleşmesi ile müvekkiline devir ve temlik edildiğini, davalılar tarafından yapılan itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de sonuçsuz kaldığını belirterek davalı borçlular tarafından ....Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada;

Davacı birleşen davada davacı vekili, davalı ile dava dışı .... arasında imzalanan kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, kredi tutarının ödenmemesi üzerine davalıya ....Noterliği'nin .... tarih ...yevmiye sayılı ihtarnamesi gönderildiğini, gönderilen ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine ...İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, başlatılan takibe davalı tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, bu icra dosyasının alacaklı ....A.Ş. tarafından ...Noterliği'nin ... tarih ve ...yevmiye numaralı sözleşmesi ile müvekkiline devir ve temlik edildiğini,

davalı tarafından yapılan itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de sonuçsuz kaldığını belirterek davalı tarafından ... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, davaya konu takibe dayanak takip talebinde borcun sebebinin belirtilmediğini, takip dayanağı ihtarnamenin müvekkillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, davaya konu takibin İİK m.45'e aykırı şekilde başlatıldığını, itiraza konu icra takibinde kredi hesabının kat edilmeden ve uygun ihtarname tebliğ edilip temerrüt hali gerçekleşmeden temerrüt faizi talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle davanın reddi ile davacı aleyhine %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada; Davalı Tasfiye Halinde .....Hastanesi Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi cevap dilekçesi sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Asıl dava yönünden; Mahkemece, davacı vekilinin, davalı şirkette ayrıca muvafakat almak suretiyle yaptığı feragat beyanları karşısında davanın her bir davalı yönünden feragat nedeniyle reddine karar verilmiş, davalılar vekilinin yargılama gideri talebi bulunmaması beyanı nedeniyle de davacı aleyhine vekalet ücreti takdir edilmemiştir. Birleşen dava yönünden;

Mahkemece, davalı şirketin temlik eden banka ile arasındaki sözleşme bedellerinin teminatı olarak toplamları 8.600.000,00 TL tutarında 9 adet ipotek verildiği, alacağın devri ile bu ipotek haklarının davacı şirkete de geçeceği, bu bağlamda anılan ipoteklerin devam edip etmediği hususunun tespiti için ilgili tapu müdürlüklerine müzekkere yazıldığı, gelen cevabi yazılarda ... İli, ...İlçesi, ...

Mah. ...parseldeki ... tarih ...yevmiyeli ipoteğin halen aktif olup, diğer ipoteklerin fek edildiğinin anlaşıldığı, fek edilmeyen bu ipoteğin limitinin ise 2.500.000,00 TL bedelli olduğu, bu durumda aktif olan ipotek bedelinin toplam alacaktan mahsup edilmesi gerektiğinden davacının, davalıdan 1.256.183,1 TL talep edileceğine kanaat getirilerek bu miktar üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi gerektiği, itirazın iptali davası sonucunda, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse, borçlu hükmolunan borç miktarının asgari yüzde yirmisi oranında bir tazminata mahkum edilir (İİK m. 67/2).

İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için geçerli bir ilamsız icra takibi yapılmış olmalı, borçlu süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmeli, bir yıl içerisinde itirazın iptali davası açılmalı, davacının talebi bulunmalı, borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gerekir.

Kabul edilen miktar yönünden davacının talepte bulunduğu, geçerli bir icra takibinin başlatıldığı, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, davanın süresi içerisinde açıldığı, ayrıca itirazın haksız ve alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı birleşen davada davacı vekili, davalı borçlunun ...

İcra Müdürlüğünün ....esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali için mahkemede açtıkları davanın yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporları ile alacaklı olduklarının tespit edildiğini, ancak usul ve yasaya aykırı olarak davanın kısmen kabulü yönünde karar verildiğini, itirazın iptali davalarında tespit edilecek hususun, alacaklının takip tarihi itibariyle alacağının varlığının tespiti olduğunu, bilirkişi raporlarında takip tarihi itibariyle alacaklı olduklarının tespit edilmesine rağmen 2.500.000,00 TL bedelli ipotek bedelinin alacak miktarından mahsup edilmesinin tamamen hatalı olduğunu,

alacağa bağlı olarak borçlu veya 3. şahıs tarafından alacaklı lehine verilen ipotek tesisinin, ileride alacağın tahsili amacıyla kullanılabilecek enstrümanlardan biri olduğunu, ipotek bedelinin o bedel kadar alacağı karşılayacağı anlamına hiç bir zaman gelmediğini, kaldı ki;

açılacak ipoteğin paraya çevrilmesi takibinde taşınmazın muhammen bedelinin %50'si oranında satışa çıkacağı da gözetildiğinde ipotek alacağının varsayım olarak ipotek bedeline denk geleceğini söyleyebilmenin hukuken de mümkün olmadığını, söz konusu ipotekli taşınmaz için açılacak ipotek takibinde, borçlunun tüm borcuna mahsup edilmek kaydıyla "tahsilde tekerrür olmamak şartı"'nın gözetildiğini, yani ipotek dosyasından tahsil edilebilecek miktar kadar borçtan mahsup edilmesinin mümkün bulunduğunu, ipotek bedelinin tamamının nakdi teminat gibi görülemeyeceğini,

ipotek bedelinin toplam alacak miktarından mahsup edilmesinin alacak hukukunun ruhuna ve lafzına tamamen aykırı olduğunu, mahkemenin takip tarihi itibariyle alacağın varlığını tespit etmesi ve buna göre karar vermesi gerektiğini, alacağın kat edildiği tarih itibariyle takip talebinde belirtildiği şekilde asıl alacağın 3.456.904,27 TL olduğu tespit edildikten sonra fer'iler, faiz miktarları ve sair masrafların eklenmesi suretiyle bulunacak toplam bedel kadar itirazın iptali yönünde karar verilmesi gerektiğini, ipotek bedelinin toplam alacak miktarından mahsup edilmesinin ve buna göre karar verilmesinin hatalı olduğunu,

bu nedenle kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

5411 sayılı Bankacılık Kanunun 143/5'inci maddesi, varlık yönetim şirketlerinin yaptıkları işlemleri ve bununla ilgili olarak düzenlenen kağıtları, kuruldukları takvim yılı ve bunu izleyen beş yıl süresince, 492 sayılı Harçlar Kanununa göre ödenecek harçlardan, maddede sayılan diğer vergilerden ve kesintilerden istisna tutmuştur.

Bu hüküm, varlık yönetim şirketlerinin vergiden istisna olacağı halleri istisna kurumunun doğasının da gereği olarak kendilerinin yaptıkları işlemlerden ve bu işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtlardan dolayı, hükümden sayılan kanunlar uyarınca vergi, harç veya kesinti borçlusu durumunda bulunacakları hallerle sınırlandırılmıştır.

(Aynı yönde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/12-342 E. - 2020/1030 K., 2008/12-715 E.-2008/717 K. sayılı kararı ile Yargıtay 11.'inci Hukuk Dairesinin 2020/7057 E.- 2020/5720 K. Yargıtay 19'uncu Hukuk Dairesinin 2018/2085 E.-2020/1165 K., Yargıtay 12'inci Hukuk Dairesinin 2016/13137 E.-2016/16960 K. Sayılı kararı)

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun “Nispi harçlarda ödeme zamanı” başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında aynen “(1) sayılı tarifede yazılı nispi harçlar aşağıdaki zamanlarda ödenir” denildikten sonra 23/07/2010 gün ve 6009 S.K/18. maddesi ile değişik (a) bendinde “Karar ve ilam harcı” alt başlığı ile “Karar ve ilam harçlarının dörtte biri peşin, geri kalanı kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde ödenir. Şu kadar ki, ölüm ve cismani zarar sebebiyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında peşin alınan harcın oranı yirmide bir olarak uygulanır. Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Aynı Kanunun “Harcı Ödenmeyen İşlemler” başlığını taşıyan 32. maddesinde ise, “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır.” hükmü getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen madde hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, karar ve ilam harcının peşin olarak yatırılması gereken miktarı ile maktu başvuru harcı ödenmedikçe, davaya devam edilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Nitekim, 492 Sayılı Kanun'un 30. maddesinde, yargılama sırasında tesbit olunan dava değerinin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için yargılamaya devam olunacağı, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunamayacağı; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 409 uncu maddesinde de gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulmasının noksan olan harcın ödenmesine bağlı olduğu belirtildiğine göre, dava açıldığında yatırılması gereken başvurma harcı ile peşin karar ve ilam harcının hiç yatırılmaması halinde de, aynı şekilde anılan harçlar ilgilisince ödenmedikçe davaya devam edilmesi olanağından söz edilemez.

Şu hale göre; karar ve ilam harcı maktu ise tamamı, nispi ise dörtte biri dava açılırken davacı tarafından peşin olarak ödenmelidir. Peşin olarak dörtte biri ödenecek olan nispi karar harcı, dava dilekçesinde gösterilen değer üzerinden hesaplanacaktır.

Mahkeme, davacının dava dilekçesinde belirlediği hakkın niteliği ve değeri ile bağlı olmadığı gibi hakkın niteliğini ve değerini resen araştırmakla da yükümlüdür. Bir başka deyişle maktu harca tabi bir dava olduğunu söyleyen davacının bu nitelendirmesi ile mahkeme bağlı değildir. Mahkemenin, dava konusu hakkın mal varlığı hakkı (dava konusunun belirli bir değerle ilgili ) olduğu kanısına varması halinde bu hakkın değerini takdir etmesi ve karar ve ilam harcını bu değer üzerinden hesaplayarak, davacıya tamamlattırması gerekir.

Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamayacağına göre, davanın başında alınmış olan karar ve ilam harcının noksan olduğu, sonradan, anlaşılırsa noksan karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunup, takibi işlemler yapılamaz.

Yargılama sırasında, dava konusunun değerinin dava dilekçesinde bildirilenden daha fazla olduğu anlaşılır veya mahkemece tespit edilirse, yalnız o oturum için davaya devam edilerek ondan sonraki oturuma kadar noksan değer üzerinden harç tamamlanmadan davaya devam olunamaz. Peşin karar ve ilam harcının tamamlanmamasının müeyyidesi ise dosyanın işlemden kaldırılmasıdır.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davaya konu takipte toplam 3.785.489,04 TL üzerinden eksik harcın tamamlanması için davacı birleşen davada davacı vekiline muhtıra çıkartılarak, tamamlanması halinde inceleme yapılarak hüküm kurulması gerekirken, bu yönde değerlendirme yapılmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Bu itibarla, davacı birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin diğer istinaf itirazları incelenmeksizin kabulü ile, kararın HMK'nın 353/1-a-4. maddesi gereğince kaldırılarak, mahkemece yukarıda bahsedilen şekilde işlem yapıldıktan sonra bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."