Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/1596 K.2022/1472

2-.......... 3-......

VEKİLİ

Av. .............

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 06/10/2022

YAZIM TARİHİ : 06/10/2022

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2021/500 Esas, 2022/413 Karar sayılı dosyasında verilen 26/05/2022 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile dava dışı ....ve Tic. Ltd. Şti. arasında kredi sözleşmeleri akdedildiğini, davalıların sözleşmelere müteselsil kefil müşterek borçlu olarak imzalarının bulunduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, davalıların itirazının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürerek davalıların icra dosyasına yapmış oldukları itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; başlatılan haksız icra takibi ve devamında açılan iş bu davanın hukuka aykırı olduğu, ihtarnamenin usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, ipotek veren üçüncü kişilerin sorumluluğuna başvurulabilmesi için 4721 sayılı TMK'nın 887. maddesine göre alacağın ipotek veren üçüncü kişilerden istenilmesi yani muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerektiği, ipotekli taşınmaz malikleri üçüncü şahıslara usulüne uygun ihbar yapılmadığı sürece onlar yönünden borç muaaccel olmayacağını, davacı tarafın aynı alacak için davalı müvekkiline ...İcra Dairesinin ...Esas sayılı dosyasında takip başlattığını,

iki ayrı takip yapılması sebebiyle de derdestlik söz konusu olduğunu, derdestlik itirazında bulunduklarını, davacı tarafın icra takibinde talep ettiği faizi kabul etmediklerini, zorunlu takip arkadaşı olan asıl borçlu ve ipotek veren üçüncü kişi konumundaki müvekkillerine yapılan hesap kat ihtarı tebligatların usulüne uygun olmaması ve olması gereken olarak kanunda yer alan zorunlu takip arkadaşlığına riayet edilmeden açılmış takibin iptali ve somut olay neticesinde cereyan eden davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, "...Davacının talepte bulunduğu, geçerli bir icra takibinin bulunduğu, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, süresinde açılmış bir dava bulunduğu ayrıca alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine, davalılar aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.(Benzer yöndeki Y. 19 HD'nin 17/01/2018 T.

2016/13842 E.-2018/82 K. Sayılı ilamı) Davacının takibinde kötü niyetinin ispatlanamaması sebebiyle aleyhine tazminata hükmedilmemiştir. Zorunlu arabuluculuk sürecinde, Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan .... TL arabuluculuk giderinin, 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin 13.fıkrasının son cümlesi ile 14.fıkra gereğince yargılama gideri olarak kabul edilmiş ve haklılık oranlarına göre taraflara yüklenmiştir. 1-Davanın Kısmen Kabulü ile; ... TL asıl alacak, ....

TL işlemiş faiz, ... TL BSMV olmak üzere toplam .... TL ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 57 temerrüt faizi ve buna uygulanacak %5 BSMV bakımından.... İcra Dairesinin ....esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, fazlaya dair talebin reddine 2-Hükmolunan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının (... TL) davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine" karar verilmiştir.

Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle, yerel mahkeme tarafından verilen kısmen ret kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi dosyası kararının hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, asıl borçlu ve ipotek veren taşınmazların malikleri kredi ve ipotek borçlularına icra emri gönderilebilmesi için alacaklı tarafından kredi sözleşmelerinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adreslerine noter aracılığıyla hesap kat ihtarının gönderilmesi gerektiğini, bu hususun kamu düzeninden ve takip şartı olduğunu, ne kredi sözleşmesinde belirtilen adrese ne de ipotek akit tablosunda yazan adrese hesap kat ihtarının tebliğ edilmediği belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı vekilinin ... tarihli yazısı beyanında davalı borçlular ile müvekkili bankanın sulh olduğunu, davalı borçlularda yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin olmadığını beyanla davada karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili ise ... tarihli yazılı beyanında davacı banka ile sulh olunduğunu, vekalet ücreti ve yargılama gideri taleplerinin olmadığını beyan etmiştir.

HMK 314. maddesine göre "Sulh hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı maddenin 2. Fıkrasına göre ise "Sulh hükmün verilmesinden sonra yapılmışsa taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi, dosya kanun yolu incelemesine gönderilmez ve ilk derece mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesince sulh doğrultusunda ek karar verilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıdaki madde hükmüne göre; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak, sulh nedeniyle konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmek üzere ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince yeniden hüküm tesisine karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."