Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/239 K.2022/296

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 14/09/2021 tarih ve 2021/114 Esas, 2021/526 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;... Yapı Denetim firması olarak ....'te ağırlıklı olarak yapı denetim işi ile iştigal etmekte olduğunu, bu nedenle bir çok şahıslarla ticari faaliyetinin bulunduğunu, davalı ile hiç bir ticari ilişkisinin olmadığını, davalının hakkında ....

İcra Müdürlüğünün ....Esas sayılı dosyası ile takip başlattığını, takibe konu senedi davalıya kendisinin vermediğini, aralarında ticari bir ilişki olmadığını, davalının şahsına ait ... ili, ...İlçesi, ....

Mahallesi, ...ada , .. parsel 1. Kat ....nolu dairede 2009 yılından takip başlatılan tarihe kadar kira ödemeden ikamet ettiğini, çeşitli tarihlerde kendisine ve kızına maddi yardımda bulunduğunu, davalının kendine ait olmayan bir senedi kendi lehine doldurarak borçluymuş gibi takip başlattığını, oturduğu ev ile ilgili olarak Gaziantep 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/1290 Esas sayılı dosyası ile dava açtığını, davalı ile herhangi bir ticari ilişkisinin olmadığını, bu nedenle takibe konu senet nedeni ile davalıya borçlu olmadığının tespitine ve % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 5.000,00 TL üzerinden kısmi dava açtığını, dava konusu icra takip dosyasını borcunun 122.327,29 TL olduğunu, davacının kısmi dava açmasında hukuki yararının bulunmadığını, davacının yazılı delil sunmadığını, haksız olarak iş bu davayı açtığını, açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; "...Dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmadığı ve buna göre dava şartının yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. HMK m. 114/2 düzenlemesi gereğince, davanın dava şartı yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı istinaf dilekçesinde özetle; işbu davadaki talebinin menfi tespit istemine ilişkin olduğunu, TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma şartının arandığını, ancak menfi tespit davalarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini, çünkü menfi tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebi olmadığını, yani ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğunun bulunmadığını, bu nedenle ilk derece mahkemesinin karar gerekçesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nin 01.02.2019 tarih, 2019/521 E. sayılı kararının da bu doğrultuda olduğunu, ayrıca mahkemece Harçlar Kanunu'nun 32. md. uyarınca yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamayacağından, alacağın tamamı üzerinden eksik harcın tamamlatılması için aynı Kanunun 30. maddesi uyarınca süre verilerek ve sonucuna göre işlem yapılması ve tamamlandığında harç ikmal edilmiş değer üzerinden yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması gerekirken davanın reddine karar verilmesinin de yasal düzenlemelere aykırı olduğunu belirterek,

açıklanan bu nedenlerle yerel mahkemenin kararının kaldırılması talebiyle istinaf isteminde bulunmuştur.

Dava, menfi tespit talebine ilişkindir.

İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı taraf, dava dilekçesi ile ....İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasından borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Anılan ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 50000,00 TL asıl alacak, 15942,12 TL işlemiş faiz, 150,00 TL komisyon olmak üzere toplam 66.092,12 TL alacağın tahsili talep edilmiştir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2020/2827 Esas, 2021/1012 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere menfi tespit davalarının özelliği itibariyle kısmi dava olarak açılması mümkün değildir.

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28/a ve 32. maddeleri uyarınca eksik peşin harç tamamlanmadan yargılamaya devam edilemeyeceğinden öncelikle eksik peşin harcın tamamlatılması gerekecektir. Bilindiği üzere, 492 sayılı Harçlar Kanununda, harç alınması veya tamamlanması yanların isteğine bırakılmamış; değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re'sen) gözetilmesi hükme bağlanmış ve yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı vurgulanmıştır.

O halde mahkemece, 6100 sayılı HMK'nun 31. maddesi çerçevesinde öncelikle bu kanunî düzenleme gereğince, 66092,12 TL dava değeri üzerinden alınması gereken eksik harcın ikmali için aynı Kanunun 30. maddesi uyarınca davacıya süre verilerek, re'sen harç tamamlatılması, harç ikmal edildiğinde, yargılamaya devam edilmesi, aksi halde dosyanın işlemden kaldırılması,

üç ay içinde davanın yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, eksik yatırılmış olan harç ile yargılamaya devam edilmiş olması 492 sayılı Harçlar Kanununun 32. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.Bu nedenle davalının istinaf başvurusunun kabulü ile mahkemenin kararının kaldırılarak, yukarıda açıklanan usulde yargılamanın yapılması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Kabule göre de; 19.12.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenmiştir.

Anılan maddeye göre; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, 6102 sayılı TTK’ye eklenen 5/A maddesinde, Kanun’un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalarda, arabuluculuk dava şartı olarak belirlenmiş olup Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2020/85 Esas, 2020/454 Karar sayılı "Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Dairelerinin Kesin Nitelikteki Kararları Arasındaki Uyuşmazlığın Giderilmesine Yönelik Karar"ında da belirtildiği üzere menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesi zorunlu değildir.

Bu nedenle mahkemece dava şartlarının mevcut olduğu kabul edilerek işin esasına girilip oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin kabulü ile kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."