Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/587 K.2022/690

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 18/10/2021 tarih ve 2020/281 Esas, 2021/560 Karar sayılı kararının istinaf incelemesinin davacılar vekili tarafından istendiği, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verilerek, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili.

Kefalet sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için kefilin sorumlu olduğu miktar kaleminin, kefalet tarihinin açıkça sözleşmede gösterilmesi ve müteeselsil kefilliğin el yazısı ile yazılmasının şart olduğunu, takibe konu mevcut kefalet sözleşmesi incelendiğinde öncelikle kefalet miktarının sonrasında ise kanunda sayılan diğer şartların olmadığının görüleceğini, kefalet sözleşmesinde azami sürenin belli olmadığını, davaya konu kefalet sözleşmesi incelendiğinde eşin rızasının da olmadığını,

asıl borçlu olan .... ve Esnaf Kefalet birlikte hareket ederek muvazaalı satış yaparak müvekkili borçlu haline düşürmeyi planladıkları bu işlem ortaya çıktığında takibin semeresiz kalmayacağını, asıl borçlu .... adına kayıtlı taşınmaz 1+1 var iken ....

Esnaf Kefalet Kredi Kooperatifi .... başkanı oğlu .... adına kaydettirildiğini, burada asıl borçlu ile esnaf kefalet birbirleri ile muvazaalı satış içine girerek müvekkili tek borçlu gibi göstermeye çalıştıklarını, asıl borçlu ve Esnaf Kredi ve Kooperatif başkanı .... kendisinden borcun tahsil edilmemesi amacıyla muvazaalı bir şekilde kendi üzerine olan evi oğlunun üzerine devrettiğini, ..... ili ... ilçesi, ... mahallesi, ... ada ...parselde bulunan.... lik arsa payının ... adına kayıtlı iken ... ismindeki bir şahsın üzerine devredildiğini, amacın kendi borcundan kaynaklanan sorumluluğu kefillerin üzerinde bırakmak istemesi olduğunu,

ayrıca icra takiplerinde öncelikle asıl borçluya gidilmesi gerektiğini, mevcut durumda ise müvekkil kefaleti dolayısıyla mağdur edilmeye çalışıldığını, ancak hem imzalanan kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, hem de yapılan işlemin muvazalı olduğunu, asıl borçlu borçtan kurtulma çabası içerisinde olup müvekkili maddi-manevi zarara uğratmaya çalıştığını, bu açıklamalar doğrultusunda müvekkilin imzalamış olduğu kefalet sözleşmesinde kefalet miktarının belirtilmemiş olması ve eşin rızası alınmamış olması nedeniyle bu sözleşmenin geçersiz kılınması gerektiğini,

bu nedenle 24/08/2015 tarihinde müvekkilin kefil olarak imzalamış olduğu sözleşmenin iptalini, müvekkili adına başlatılan .... İcra Dairesi .... esas sayılı icra takibinin dava sonuçlanıncaya kadar tedbiren durdurulmasına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin de karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

Davalılar davayı cevap vermemiştir.

Mahkemece; davacı kefil ...'in, takip tarihi itibariyle toplam 69.125,82 TL borçtan sorumlu olduğu, ayrıca davalının icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 63.558,86 TL'lik (tespit edilen) anaparaya yıllık o 39,00 temerrüt faizi ve /6 5 BSMV ile birlikte ödemesi gerektiği, davacıya tebliğ edilen kat ihtarının usulsüz tebliğ edildiğinin kabulü halinde; takip tarihi itibariyle toplam 67.508,38 TL borçtan sorumlu olduğu,

ayrıca davalının icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 63.330,17 TL'lik (tespit edilen) anaparaya yıllık % 39,00 temerrüt faizi ve %5 BSMV ile birlikte ödemesi gerektiği, bankanın takip tarihinde 513,89 TL masraf ve 485,00 TL İht. Haciz mas. talebi olduğu, takip tarihinden sonra toplam 5.103,37 TL tahsilat yapıldığı, dava dışı asıl borçlu ......'e ait taşınmaza (ada/parsel .... 200.000,00 TL tutarlı 1. derecen davalı kefil .....

Esnaf ve Sanatkarlar Kredi ve Kefalet Kooperatifi tarafından 26.08.2015 tarihinde ipotek tesis edildiği, dosyaya sunulan tapu senedinde .....'e ait taşınmazın ...' a satıldığı, tapu kayıtlarında ada/parsel .... olan evin '» hissesinin 25.04.2017 tarihinde satış şeklinde davalı kefil ....ı Esnaf ve Sanatkarlar Kredi ve Kefalet Kooperatifi'ne ait olduğu, üzerinde haciz şerhleri bulunduğu, tapu kayıtlarında ada/parsel.... olan evin tüm hissesinin 06.04.2006 tarihinde kat irtifakı tesisi şeklinde davacı kefil ...'e ait olduğu, üzerinde haciz şerhleri bulunduğu belirtildiği,

tüm dosya kapsamı yukarıdaki açıklamalar ve 12/04/2021 tarihli bilirkişi raporu da bir ara değerlendirildiğinde davanın reddine karar verilmiştir.

İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, menfi tespit talebine ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun “Nispi harçlarda ödeme zamanı” başlıklı 28.maddesinin 1.fıkrasında aynen “(1) sayılı tarifede yazılı nispi harçlar aşağıdaki zamanlarda ödenir” denildikten sonra 23/07/2010 gün ve 6009 S.K/18. maddesi ile değişik (a) bendinde “Karar ve ilam harcı” alt başlığı ile “Karar ve ilam harçlarının dörtte biri peşin, geri kalanı kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde ödenir... Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez.”düzenlemesine yer verilmiştir.

Aynı Kanunun 16/3. maddesinde ise; "Değer tayini mümkün olan hallerde dava dilekçelerinde değer gösterilmesi mecburidir. Gösterilmemişse davacıya tesbit ettirilir. Tesbitten kaçınma halinde, dava dilekçesi muameleye konmaz" denilmiştir. “Harcı Ödenmeyen İşlemler” başlığını taşıyan 32.maddede ise, “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır.”hükmü getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen madde hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, karar ve ilam harcının peşin olarak yatırılması gereken miktarı ile maktu başvuru harcı ödenmedikçe, davaya devam edilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Nitekim, 492 Sayılı Kanun'un 29. maddesinde, yargılama sırasında tesbit olunan dava değerinin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için yargılamaya devam olunacağı, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunamayacağı; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 409 uncu maddesinde de gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulmasının noksan olan harcın ödenmesine bağlı olduğu belirtildiğine göre, dava açıldığında yatırılması gereken başvurma harcı ile peşin karar ve ilam harcının hiç yatırılmaması halinde de aynı şekilde anılan harçlar ilgilisince ödenmedikçe davaya devam edilmesi olanağından söz edilemez.

Şu hale göre; karar ve ilam harcı maktu ise tamamı, nispi ise dörtte biri dava açılırken davacı tarafından peşin olarak ödenmelidir. Peşin olarak dörtte biri ödenecek olan nispi karar harcı, dava dilekçesinde gösterilen değer üzerinden hesaplanacaktır.

Ancak mahkeme davacının dava dilekçesinde belirlediği hakkın niteliği ve değeri ile bağlı olmadığı gibi hakkın niteliğini ve değerini resen araştırması gereklidir. Bir başka deyişle maktu harca tabi bir iş olduğunu söyleyen davacının bu nitelendirmesi ile mahkeme bağlı değildir. Mahkemenin dava konusu hakkın mal varlığı hakkı (dava konusunun belirli bir değerle ilgili ) olduğu kanısına varması halinde bu hakkın değerini takdir etmesi ve karar ve ilam harcını bu değer üzerinden hesaplayarak, davacıya tamamlattırması gerekir.

Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamayacağına göre, davanın başında alınmış olan karar ve ilam harcının noksan olduğu, sonradan, anlaşılırsa noksan karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunup, takibi işlemler yapılamaz.

Yargılama sırasında, dava konusunun değerinin dava dilekçesinde bildirilenden daha fazla olduğu anlaşılır veya mahkemece tespit edilirse, yalnız o oturum için davaya devam edilerek ondan sonraki oturuma kadar noksan değer üzerinden harç tamamlanmadan davaya devam olunamaz. Peşin harç ve ilamın tamamlanmamasının müeyyidesi ise dosyanın işlemden kaldırılmasıdır.

Harç hususu kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece resen dikkate alınması gerektiği gibi istinaf incelenmesinde de resen dikkate alınır.

İstinaf incelemesine konu dava, menfi tespit davası olup,

Dava nevi itibariyle 100.000,00 TL limitli kefalet sözleşmesinden dolayı borçlu olmadığının tespiti olup, menfi tespit davası kısmi açılamayıp 100.000,00 TL üzerinden dava harcı alınması gerekirken harca esas değer olarak 10.000,00 TL (fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla) gösterilmiş ve bu değer üzerinden peşin nispi harç yatırılmıştır.

Menfi tespit davalarının, kısmi dava şeklinde açılamayacağı Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 06/06/2017 tarih ve 2016/7775 Esas, 2017/4600 Karar sayılı ilamında vurgulanmıştır.

Harç hususu kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece resen dikkate alınması gerektiği gibi istinaf incelenmesinde de resen dikkate alınır.

Bu durumda dava nevi itibariyle 100.000,00 TL limitli kefalet sözleşmesinden dolayı borçlu olmadığının tespiti olup, 100.000,00 TL üzerinden hesaplanacak nispi karar ve ilam harcının dörtte birinin mahkeme veznesine yatırılması için davacılar vekiline imkan tanınması, harç tamamlattırıldıktan sonra işin esasına girilmesi, harcın tamamlanmaması halinde Harçlar Kanununun 30. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekirken, belirtilen hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine ilişkin nedenlerle kabulü ile mahkeme kararının kaldırılarak, yukarıda bahsedilen şekilde işlem yapıldıktan sonra bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."