Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/619 K.2022/818

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesince 2022/190 sayılı derdest dosyadan verilen 10/03/2022 tarihli kararın istinaf incelemesi aleyhine ihtiyati tedbir istenilen davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

İhtiyati tedbir talep eden davacı vekili 2022/28 Değişik İş sayılı dosyada, müvekkili şirket ile davalı arasında 01/06/2017 tarihinde Hafriyat Toprağı İnşaat ve Yıkıntı Atıkları sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereği müvekkili tarafından davalıya 90.000 m3 hafriyatın kaldırılması karşılığında her biri 53.100,00 TL bedelli 4 adet çek ile toplam 212.400,00 TL ödendiğini, müvekkili şirkete ....Noterliğinin ....tarih ve ...yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 508.086,81 m3 hafriyat toprağı çıkarıldığı, buna bağlı olarak 508.086,81 m3 x (Birim fiyatı: 1 m3=2,36 TL) hafriyatın karşılığının 1.199.084,87 TL olduğu,

sözleşme düzenlenirken 212.400,00 TL avans alındığı, geriye müvekkil şirketin 986.684,87 TL borcunun bulunduğu" ihtar edildiğini, davalı tarafından müvekkili aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı dosyası ile 1.174.543,57 TL bedelli takip başlatıldığını, ödeme emrine süresi içinde itiraz edilemediğini, Gaziantep 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2022/34 Esas sayılı dosyası ile ödeme emrinin ve takibin iptali talep edildiğini, müvekkilinin davalıya böyle bir borcu olmadığını, öncelikle müvekkilin mağduriyetinin önlenmesi açısından, açacakarlı menfi tespit davası sonuçlanıp kesinleşinceye kadar ....

İcra Müdürlüğünün ....Esas sayılı dosyası üzerinden teminatsız, mahkememiz aksi kanaatte olması halinde uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı verilerek icra dosyasına yatırılacak teminatın alacaklıya ödenmemesi yönünde karar verilmesine ve yargılama süresince takibin durdurulmasına karar verilmesini talep etmesi üzerine,

Mahkemece, 25/01/2022 tarihli karar ile, "Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile; müddeabihin (1.174.543,57 TL) %15'i (yüzde onbeş) oranındaki 176.181,54 TL nakdi teminat tutarını mahkememiz veznesine yatırdığında veya muteber bir bankanın kesin ve süresiz nitelikteki teminat mektubunu mahkememize ibraz ettiğinde, .... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyası kapsamında, icra veznesine hangi yolla olursa olsun girmiş veya girecek her türlü paranın tedbiren davalıya ödenmemesine/verilmemesine," şeklinde tedbir kararı verilmiştir.

Mahkemenin 2022/28 D.iş dosyasında davalı vekili ihtiyati tedbire itiraz dilekçesinde özetle: ihtiyati tedbir kararının resen kaldırılması gerektiğini, talep eden tarafın menfi tespit davasını açtığına dair evrakı dosyâsına ibraz etmediğini, ihtiyati tedbir kararının 28/01/2022 tarihinde ...

İcra Müdürlüğünün ... icra sayılı takip dosyasına tedbir kararının uygulanmasını talep ettiği ve 31/01/2022 tarihinde icra takip dosyasına yatırılan paranın alacaklıya ödenmemesine karar verildiğini, ....

İcra Müdürlüğünün ... icra sayılı takip dosyası hakkında re'sen karar alınarak ihtiyati tedbir kararının kaldırılması gerektiğini, müvekkillinin uğradığı zarar artmakta olduğunu, alacağı kavuşmasının engellenmekte alacağının sürüncemede bırakılmak olduğunu, ihtiyati tedbirin re'sen kaldırılmasını talep ettiklerini, ihtiyati tedbirin şartlarının oluşmadığını, taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince talep eden tarafın 986.684,87 TL bakiye borcu bulunduğunu, bu hususta talep eden tarafa ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye herhangi bir itirazda bulunmadığını, davalı hakkında başlatılan icra takibine itiraz edilmediğini,

talep edenin ihtiyati tedbir talep etmesinin bir dayanağı bulunmadığını, teminat oranının %115 olması gerektiğini, bu nedenlerle öncelikle itirazlarının kabulünü, asıl dava açılmadığından tedbir kararının resen kaldırılmasını, mahkememiz aksi kanaatte ise teminat oranının % 115 olarak değiştirilmesini talep etmiştir.

Mahkemece itirazın değerlendirilmesi bakımından 2022/28 D.İş sayılı dosya üzerinden duruşma günü verilmiş ancak bu dosya üzerinden esas davanın açılması nedeniyle itiraz ve taleplerin değerlendirilmesi bakımından bu dosyaya gönderilmiştir.

Davacı vekili esas dosyadaki talep ve beyanlarında özetle: Mahkemece ....

İcra Müdürlüğünün .....Esas sayılı dosyasına sundukları teminatın menfi tespit davası açılıp sonuçlanıncaya kadar alacaklı tarafa ödenmemesi yönündeki tedbirin devamına veya yeniden tedbir kararı verilmesini talep ettiklerini, yasal süre içerisinde tedbir kararının icra dosyasına teminat mektubu ile birlikte sunulduğunu ve takibin durdurulmasına karar verildiğini, dava açarken UYAP sistemi tarafından zorunlu arabuluculuk başvurusu yapılması gerektiği yönünde uyarı çıktığını, bunun üzerine 31/01/2022 tarihinde zorunlu arabuluculuk başvurusu yaptıklarını ancak başvurunun reddedildiğini,

09/02/2022 tarihinde Adalet Bakanlığının 17/01/2022 tarihli görüş yazısı da gözetilerek ....

Arabuluculuk Bürosuna itirazen başvurulduğunu ve tereddütlerin ortadan kaldırılmasının talep edildiğini ancak 10/02/2022 tarihinde hakim tarafından ihtiyari arabuluculuk başvurusunda bulunulması yönünde derkenar verilip talebin reddedildiğini, yargı kararları arasındaki çelişkinin ve ileride dava şartlarının gerçekleşmediği gerekçesiyle hak kaybı yaşanmaması için ihtiyari arabuluculuk başvurusu yapıldığını (.... dosya numarası) ve Av. .....'nun atanmış olduğunu, görüşmelerin devam ettiğini, süreç devam ederken karşı taraf vekilinin tedbir kararına itiraz ettiğini, taraflar arasında 01/06/2017 tarihli sözleşmenin imzalandığını,

karşı tarafın .... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı ilamsız takip dosyası ile 1.174.543,57 TL bakımından takip yaptığını, süresinde itiraz edilmemesi sebebiyle takibin kesinleştiğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, karşı tarafın yaptığı işin bedelinin ödendiğini, sözleşme kapsamında borçları bulunmadığını, dava sonuçlanıp kesinleşinceye kadar takip dosyasına sundukları teminatın karşı tarafa ödenmemesi yönündeki Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/28 D.İş sayılı dosyasındaki tedbir kararının devamına veya yeniden bu hususta tedbir kararı verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkemece 10/03/2022 tarihli karar ile; "...6100 sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde ihtiyati tedbir ve şartları düzenlenmiştir. Buna göre ihtiyati tedbir kararı verebilmek için mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi halinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. HMK'nın 390/3. maddesi uyarınca ihtiyati tedbir talep eden tarafın uyuşmazlığın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmesi gerekir.

İİK 72/3 madde ve fıkrası "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir." şeklindedir.

Talep, icra takibinden sonra olup, ancak paraların paylaştırılması safhasının durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Borçlu, malların haczedilmesini ve satılmasını önlemek istiyorsa, takip giderleri ve faizleriyle birlikte alacağı karşılayacak parayı (dosya kapak hesabını) icra dairesine ödemelidir. Ancak bu halde, borçlunun malları haczedilemez ve haczedilmiş ise haciz kalkar; borçlunun malları satılamaz.

Taraflar arasında yapılacak işe ilişkin sözleşme bulunduğu, yapılan işin kapsamı ve alacak/borç ilişkisi, iddia ve savunmaya konu vakıalar yargılamayı gerektirmekle beraber, icra veznesine girecek paranın tahsil edilmesi halinde hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşabileceği, mahkememizin 2022/28 D.İş sayılı dosyasında verilen tedbir kararından sonra kararın uygulanması noktasında tamamen pasif kalınmadığı ve kararın uygulanması noktasında yasaca belirtilen adımların atılmaya çalışıldığı gözetilerek yasal şartların bulunduğu değerlendirilmiş ve %15 teminat karşılığında icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi şeklinde karar vermek gerekmiştir.

Mahkememizin 2022/28 D.İş sayılı dosyasında alınan teminatın belirtilen dosyadaki tedbir kararına ilişkin olarak alındığı, ancak bu dosyadaki tedbir kararının kalktığı yönünde tespit hükmü kurulduğu ve teminatın karşı tarafın muhtemel zarar iddiasının teminatını oluşturduğu gözetildiğinde, esas dosyada yeniden teminat alınması gerektiği kabul edilmiştir.

Esas dosyada tedbire ilişkin değerlendirmenin ve değişik iş dosyasında itirazların duruşmalı olarak yapılması nedeniyle HMK'nın m.341/1-b hükmü gözetilerek istinaf yolunun açık olduğu kabul edilmiştir. " gerekçesiyle 25/01/2022 tarih 2022/28 Değişik İş E.K. Sayılı kararı verilen tedbir kararının HMK m.397/1 hükmü uyarınca kendiliğinden kalktığının tespitine, 25/01/2022 tarih 2022/28 Değişik İş E.K.

Sayılı kararına itirazın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, HMK'nın m.397/3 hükmü uyarınca kararın bir suretinin ...... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı takip dosyasına gönderilmesine, HMK'nın m.392/2 hükmü uyarınca ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren 1 ay içinde tazminat davası açılmaması halinde teminatın iadesine, davacı vekilinin yeniden ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile; müddeabihin (1.174.543,57 TL) %15'i (yüzde onbeş) oranındaki 176.181,54 TL nakdi teminat tutarını mahkememiz veznesine yatırdığında veya muteber bir bankanın kesin ve süresiz nitelikteki teminat mektubunu ibraz ettiğinde, ....

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası kapsamında, icra veznesine hangi yolla olursa olsun girmiş veya girecek her türlü paranın tedbiren takip alacaklısına ödenmemesine/verilmemesine karar verilmiştir.

Mahkemenin işbu kararına karşı aleyhine ihtiyati tedbir istenilen davalı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece 2022/190 Esas sayılı dosyada, 2022/28 D.İş dosyasındaki tedbir kararının kendiliğinden kalktığının tespitine şeklinde karar verilmesinin mümkün olmadığını, 2022/190 Esas sayılı dosyanın Kanunda öngörülen süreden sonra açılmış müstakil bir dava olduğunu, bu iki dosyanın HMK 397/4'e göre birbirlerinin eki olarak ilişkilendirilmesi ve bu şekilde bir değerlendirme yapılmasının hukuken mümkün olmadığını, zira süresinde açılmış bir davanın söz konusu olmadığını, bu itibarla mahkemenin bu yönden hatalı bir hüküm kurduğu kanaatinde olduklarını,

mahkemece her iki dosyanın ayrı ayrı değerlendirilerek 2022/28 D. İş dosyasında re'sen inceleme ile tedbirin kendiliğinden kalktığının tespitine karar verilmesi gerektiğini, 2022/190 Esas sayılı dosyada ise tedbir taleplerinin ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini, yine söz konusu dosyadaki tedbir taleplerini değerlendirmek için duruşma açılması gerektiğini, zira mahkemenin 2022/28 D.

İş dosyasındaki tedbir talebi için duruşma açmadan evrak üzerinden karar verdiğini, genel usulün de bu şekilde olduğunu, ancak mahkemenin usule aykırı şekilde duruşma açmasının üstelik 10 gün sonraya duruşma günü verip davacıya 09:18'de açtığı dava için aynı gün saat 14:00'a duruşma vermesinin ise çok fazla iş yoğunluğundan yakınan mahkemeler için olağan dışı bir durum olduğunu, mahkemece, hataya düşüldüğünü ve hukuken mümkün olmayan işbu kararın verilerek davacı tarafın kötü niyetinin korunduğunu,

nitekim davacı tarafın HMK m.397/1'e göre esas hakkındaki davasını öngörülen sürede açmamasının davacının yeniden tedbir talep etmekte haksız olduğunun da bir göstergesi olduğunu, ayrıca mahkemenin tedbir talebinin kabulüne ilişkin verdiği karara bakıldığında ise hiçbir gerekçenin ortaya konmadığını, sadece ''davacı tarafın yeniden ihtiyati tedbir talebinin kabulüne' denildiğini. mahkemenin ne suretle ikinci kez tedbir kararı verdiğinin izaha muhtaç olduğunu, mahkemenin artık HMK 389/1'e göre şartları oluştuğundan bahisle tedbir kararı vermesinin mümkün olmadığını,

davacı tarafın HMK m.390/3 gereğince davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat edemediğini, bu halde mahkemenin haklılığını ispat edemeyen taraf lehine ikinci kez tedbir kararı vermesinin açıkça hukuka ve yasalara aykırı olduğunu belirterek, Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/190 Esas sayılı dosyası müstakil bir dosya olduğundan ve 2022/28 D.

İş dosyası ile ilişkilendirilemeyecek olup davacının yeni tedbir talep etmekte hukuki yararı olmadığından, davacının işin gereği söz konusu atık bedelinin iddia edildiği üzere 212.400 TL olmadığını,

icmal tablosuna göre atığın kaç metreküp olduğunu ve buna karşılık olan bedelinin ne kadar olduğunu bildiği halde kötü niyetle işbu tedbir talebinde bulunduğu ve menfi tespit davası açtığı hususları gözönüne alındığından yeni tedbir kararı verilebilmesi için gerekli olan şartların HMK m. 389/1 gereğince oluşmadığı ve davacının HMK m.390/3 gereğince davanın esası yönünden haklılığını yaklaşık olarak bile ispatlayamadığından anılan tedbir kararı kaldırılmasına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin ise karşı taraf yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Talep, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece, icra takibinden sonra, menfi tespit davası açılmadan önce 2022/28 D. İş sayılı dosya üzerinden % 15 teminat mukabilinde...İcra Dairesi'nin ...Esas sayılı takip dosyasında icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmiş, aynı dosyada ihtiyati tedbire itiraz henüz değerlendirilmeden esas hakkında mahkemenin 2022/190 esas sayılı menfi tespit davası açıldığından, HMK'nın 394/2. Maddesi uyarınca itirazın 2022/190 Esas sayılı dosyada değerlendirilmesi bakımından itiraz hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmeksizin esas dosyaya gönderilmiştir.

2012/190 Esas sayılı menfi tespit davasında, 10/03/2022 tarihinde karşı taraf da dinlenmek suretiyle; 2022/28 D.İş sayılı dosyadaki ihtiyati tedbirin HMK'nın 397/1. Maddesi uyarınca kendiliğinden kalktığının tespitine, bu nedenle konusuz kalan itiraz hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve davacı tarafın yeniden aynı yönde tedbir kararı verilmesi talebinin kabulüne, % 15 teminat mukabilinde ...İcra Dairesi'nin ...Esas sayılı takip dosyasında icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmiş, karar, aleyhine tedbir kararı verilen davalı tarafça istinaf edilmiştir.

2022/190 Esas sayılı dosyada 10/03/2022 tarihli celsede taraflar hazır bulunduğundan, HMK'nın 394/1 ve 341. Maddeleri uyarınca verilen tedbire karşı istinaf yolu açıktır.

İİK’nın 72. maddesinde; "Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.

İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." hükmü düzenlenmiştir.

Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, teminat mukabilinde icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesinin İİK'nın 72/3. Maddesine göre usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen davalı vekilinin 10/03/2022 tarihli ihtiyati tedbire ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

Aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen davalı vekilinin sair istinaf itirazları mahkemenin 2022/28 D.iş sayılı dosyasına ilişkin olup, bu dosya ayrıca istinafa getirildiğinden, davalı vekilinin 10/03/2022 tarihli ihtiyati tedbir dışındaki istinaf sebeplerinin eldeki dosya kapsamında incelenmesi mümkün olmamıştır.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."