Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/53 K.2024/675

.2-...... .. VEKİLİ : Av........

DAVANIN KONUSU

Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : ....... YAZIM TARİHİ : .......

Taraflar arasında görülen davada ....... esas, ...... karar sayılı kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile davalı ........ arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde diğer davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduklarını, asıl borçlunun borcunu ödeyememesi üzerine kredi hesabının kat edilerek davalılara ......yevmiye nolu ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine ....... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, başlatılan takibe davalılar tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, yapılan itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu,

davalılar ile yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de olumsuz sonuçlandığını belirterek davalıların......sayılı dosyasına yaptıkları itirazlarının iptali ile takibin devamına, alacağın %..'sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirkete yapılan ihtarname tebliğinin usulsüz olduğunu, müteselsil kefillere başvurulması için asıl borçlu şirkete borcun ödenmesi yönünde ihtar yapılması, bu ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerektiğini, usulsüz tebliğ edilen ihtarname sonucunda tüm borçluların temerrüde düşürülmediğini ve asıl alacağa takip tarihine kadar akdi faiz istenilmesi gerektiğini, borçlu şirket hakkında.....esas sayılı dosya ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığını, rehinle teminat altına alınmış olan bir alacağın,

rehnin paraya çevrilmeden borçlulara ve müteselsil kefillere başvurulmasının hukuken mümkün olmadığını, davacının müvekkili şirket tarafından yapılan ödemeleri borçtan mahsup etmeden icra takibine başladığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, "...Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davalılar ..... yönünden, her iki davalıya da kat ihtarının usulsüz tebliğ edilmesi, temerrüdün icra takip tarihi ile gerçekleştiği sonucunu doğurmaktadır.

Bu bağlamda kat tarihi itibari ile belirlenen asıl alacağa hesap kat tarihinden temerrüdün gerçekleştiği takip tarihine kadar akdi faiz istenebileceğinden davalı borçlulardan hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespiti yapılan .......TL (akdi faizin BSMV'si)= ..... (yapılan ödemeler)=....... (asıl alacak) alacağın tahsili talep edilebilecektir. Ancak takip talebinde .......

TL asıl alacak talep edilmiş olduğundan, takibe sıkı sıkıya bağlılık ilkesi kapsamında talep edilen asıl alacak yönünden itirazın iptalinin değerlendirileceğine kanaat getirilmiştir. Davalılar . . ve .. ...... yönünden, her iki davalıya da kat ihtarının usulüne uygun tebliğ edilmesi karşısında temerrüdün ......tarihinde gerçekleştiği, bu bağlamda davalı borçlulardan hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespiti yapılan ......TL asıl alacak, ... TL işlemiş temerrüt faizi, ....

TL . alacağın tahsili talep edilebilecektir. Ancak takip talebinde ...... TL asıl.. TL işlemiş temerrüt faizi, .. TL .. talep edilmiş olduğundan, takibe sıkı sıkıya bağlılık ilkesi kapsamında talep edilen miktar yönünden itirazın iptalinin değerlendirileceğine kanaat getirilmiştir.

Davalı . . yönünden, her iki davalıya da kat ihtarının usulüne uygun tebliğ edildiği bu durumda temerrüdün .. tarihinde gerçekleştiğinden davalı borçlulardan hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespiti yapılan....... TL işlemiş temerrüt faizi...... TL (ipotek bedeli)....... asıl alacağın (ipotek bedelinin ferilerden mahsubu suretiyle) tahsili talep edilebilecektir. Ancak takip talebinde..... TL asıl alacak...TL işlemiş temerrüt faizi, ....

TL BSMV'si talep edilmiş olduğundan, takibe sıkı sıkıya bağlılık ilkesi kapsamında talep edilen miktar yönünden itirazın iptalinin değerlendirileceğine kanaat getirilmiştir. Davalı . .. yönünden, davalıya kat ihtarının usulüne uygun olarak tebliğ edildiği bu durumda temerrüdün...... tarihinde gerçekleştiğinden davalı borçludan hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespiti yapılan ..... TL asıl alacak....... TL işlemiş temerrüt faizi+.......

TL (ipotek bedeli)=..... asıl alacağın (ipotek bedelinin ferilerden mahsubu suretiyle) tahsili talep edilebilecektir. Bu nedenle belirlenen miktar yönünden itirazın iptaline karar verilmiştir. Davalı .........yönünden, davalıya kat ihtarının usulsüz tebliğ edilmesi, temerrüdün icra takip tarihi ile gerçekleştiği sonucunu doğurmaktadır.

Bu bağlamda kat tarihi itibari ile belirlenen asıl alacağa hesap kat tarihinden temerrüdün gerçekleştiği takip tarihine kadar akdi faiz istenebileceğinden davalı borçlulardan hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespiti yapılan ......TL (takip tarihine kadar hesaplanan akdi faiz).....TL'dir. Ancak aşağıda da açıklandığı üzere davalı asıl borçlu için üç adet ipotek verilmiş olup, bu ipoteklerin toplam bedeli .......TL (takip tarihi itibariyle . .. TL'dir. İİK'nın ...

Maddesi uyarınca bu bedel toplam alacaktan mahsup edildiğinde davacının, davalı asıl borçludan talep edebileceği alacak miktar..... tutarındadır. Ancak takip talebinde ....... TL alacak talep edilmiş olduğundan takibe sıkı sıkıya bağlılık ilkesi kapsamında talep edilen asıl alacak yönünden itirazın iptalinin değerlendirileceğine kanaat getirilmiştir.

Asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalmasından (kat ihtarının usulsüz tebliğ edilmesi nedeniyle) dolayı kefile başvurulamayacağı hususuna gelecek olursak, anılan kuralı düzenleyen TBK'nın 586/1. maddesine göre müteselsil kefile başvurulabilmesi için iki şarttan birisinin geçekleşmiş olması gerekir. Bu şartlardan birisi yukarıda açıklandığı üzere ihtarın sonuçsuz kalması, diğer şart ise borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunmasıdır.

Somut olayda asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kaldığı açıktır. Ancak asıl borçlu davaya konu takibe dayanak kredi borcunu vadesinde ödememiştir. Bu durum ödeme güçsüzlüğü içerisinde bulunduğuna karine olup, aksi davalı tarafça ispatlanamamıştır. Bu nedenle kefile başvurma şartı gerçekleştiğinden kat ihtarının usulsüz tebliğ edilmesi borcun temerrüdü noktasında sonuç doğurmuştur.

Son olarak, İcra İflas Kanunu'nun 45. maddesi hükmüne göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir.

İİK'nun 45. maddesine göre, alacak ipotek ile teminat altına alınmış ise alacaklı öncelikle ipoteğe müracaat etmeli, buradan alacağını tahsil edemez veya ipoteğin teminat altına aldığı miktarı aşan bir kısım olursa bu miktar için ilamsız icra takibi yapmalıdır. Somut olayda, davalılar vekili tarafından, davalı borçluların bankadan kullanmış olduğu kredilerin ve kefaletlerin teminatı olarak ipotek verildiği ileri sürülmüştür.

Belirtmek gerekir ki, takip talebinde bu ipotekler mahsup edildikten sonra bakiye kalan bedel üzerinden takip başlatıldığına dair bir ibare bulunmamaktadır. Bildirilen ipoteklere ilişkin akit tabloları celbedilmiştir. Celbedilen ipoteklerden birisi davalı ,.. .. maliki olduğu,.......Bağımsız ..'da kayıtlı taşınmaz için verilen ipotektir. İpotek resmi senedi tetkik edildiğinde bu ipoteğin davalı asıl borçlu ...... davacı bankaya ......

TL'ye kadar doğacak borçlarının teminatı olarak verildiği, diğer davalıların borcu için teminat verilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda anılan ipotek yönünden alacak miktarının sadece asıl borçlu ve kefil . ... için mahsubu yapılmıştır. Diğer ipotekler ise.....'in maliki olduğu, ......kayıtlı taşınmaz için verilen 1. Derece ve 2. Derece ipoteklerdir. Bu ipotekler .. . . . . . .. Şirketinin borçlarının teminatı olarak verilmiş olup, değerleri .... USD ve ..... TL tutarındadır.

Görüldüğü üzere ipotek akit tablolarında davalı asıl borçlu şirket dışındaki davalıların borçlarına yönelik herhangi bir teminat taahhüt edilmediğinden belirlenen alacaktan sadece ....... Şirketinin borçlarının teminatı olarak mahsup işlemi yapılarak yukarıdaki şekilde alacak belirlenmiştir.

İtirazın iptali davası sonucunda, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse, borçlu hükmolunan borç miktarının asgari yüzde yirmisi oranında bir tazminata mahkum edilir (İİK m. 67/2). İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için geçerli bir ilamsız icra takibi yapılmış olmalı, borçlu süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmeli, bir yıl içerisinde itirazın iptali davası açılmalı, davacının talebi bulunmalı, borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gerekir.

Kabul edilen miktar yönünden davacının talepte bulunduğu, geçerli bir icra takibinin başlatıldığı, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, davanın süresi içerisinde açıldığı, ayrıca itirazın haksız ve alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine % .oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesinin ikinci fıkrasında icra inkar tazminatının yanı sıra kötüniyet tazminatı da düzenlenmiştir.

Madde hükmüne göre, itirazın iptali davasında takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı aleyhine, diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminata hükmedilir. Madde metninden anlaşılacağı üzere, itirazın iptali davasında davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için birtakım şartların gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu şartlardan birisi de alacaklının takibinde kötüniyetli olduğunun kanıtlanmasıdır. Alacaklının takibinde kötüniyetli olduğu kanıtlanmadıkça dava reddedilmiş olsa bile, davalı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilemez. Alacaklının takibinde kötüniyetli olduğunun ispatı davalıya aittir. Davalı, alacaklının kendisi aleyhine kötüniyetli olarak takibe giriştiğini ispatlamak zorundadır.

Buna göre, reddedilen kısım yönünden davacının kötüniyetli takip başlatmadığına kanaat getirilerek şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne.." karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalılardan . .. yönünden verilen davanın kabulüne bir itirazlarının bulunmamakla birlikte diğer davalılar için verilen kısmen red kararının eksik inceleme sonucunda verildiğini, kefiller ...... yönünden verilen kısmen red kararının usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu, kefillere yapılan hesap kat ihtarnamesinin usulsüz olması nedeniyle temerrüt faizinin takip ile başlayacağının belirtildiğini, hesap kat ihtarnamesi incelendiğinde tebligatlarda usulsüzlük olmadığının açık bir şekilde görüleceğini,

borçluların güncel ticaret sicil adreslerine ve sözleşmede belirtilen adresine tebligat yapılmış olup, tebligatların iade geldiğini, İİK'nın 68/b maddesinde "Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır.....Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi,

yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi hâlinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi hâlinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılacağı " nın hüküm altına alındığını, hesap kat ihtarnamesi ve tebliğ mazbataları incelendiğinde borçluların sözleşmedeki adreslerine ve güncel ticaret sicil adresine tebligatların yapıldığı, fakat iade geldiği, borçlular tarafından da bankaya noter aracılığıyla bir adres bildirilmediğinden,

eski adrese yapılan tebligatlar iade gelse bile yapılmış sayılacağını, bu nedenle mahkemece temerrüdün takiple başladığından bahisle kısmen red kararı vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu açıdan borçlular yönünden açılan davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, davalılar , , ve , ,, yönünden verilen kısmen red kararının da usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu, bilirkişi raporunda akdi faiz oranının ,,, olarak hesaplandığını, ama ekte gönderilen tabloda da görüleceği üzere faiz oranının % .... olduğunu, bu durumun dosyaya sunulan diğer belgeler ile de sabit olduğunu, bu nedenle borçlular , , ve , ,,,,

yönünden tebligatların usulüne uygun olması karşısında takip talebinde talep edilen miktar ile bilirkişi tarafından yapılan hesaplama sonucu elde edilen tutar arasında fark bulunduğunu, akdi faiz oranının yanlış yazılması sonucunda temerrüt faizinin de yanlış hesaplandığını, bu nedenle mahkeme tarafından verilen kısmen red kararının usul ve yasa hükümlerine aykırı olup, yeniden yargılama yapılması gerektirdiğini belirterek, yerel mahkemenin ,,esas sayılı dosyasından davalıla. , . , , yönünden verilen kısmen red kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak,

davanın kabulüne karar verilmesine,.......sayılı dosyasında yaptıkları borca, faize ve takibe itirazının iptali ile takibin devamına, davalı-borçlular aleyhine ...’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, HMK'nın ... maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı başlatılan takibe yapılan itirazın iptali davasıdır.

Mahkemece; asıl borçlu ......yönünden davanın kabulü ile ........Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yapılan itirazın iptaline, takibin ...... TL asıl alacak üzerinden devamına (Diğer davalılar yönünden hükmedilen miktarla tahsilde tekerrür olmamak üzere), kefiller....... yönünden davanın kısmen kabulü ile; . . . Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yönelik itirazın ..... TL asıl alacak yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, (Diğer davalılar yönünden hükmedilen miktarla tahsilde tekerrür olmamak üzere),

fazlaya ilişkin istemin reddine, kefiller . . ve . . yönünden davanın kısmen kabulü ile..... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yönelik itirazın ..... TL asıl alacak, TL işlemiş temerrüt faizi, ...... TL yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, (Diğer davalılar yönünden hükmedilen miktarla tahsilde tekerrür olmamak üzere), fazlaya ilişkin istemin reddine, kefil . . yönünden davanın kısmen kabulü ile; . . ...

Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yönelik itirazın ...

TL asıl alacak yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, (Diğer davalılar yönünden hükmedilen miktarla tahsilde tekerrür olmamak üzere), fazlaya ilişkin istemin reddine, davalılar icra takibine yönelik itirazlarında haksız olup kabul edilen miktarlar üzerinden hesaplanacak %.. oranında icra inkar tazminatının davalı....... ve ........TL, davalılar . . ve . . için......TL, davalı . . için.....TL alınarak davacıya ödenmesine, (hükmedilen miktarın ......

TL'sinden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla), reddedilen kısım yönünden kötüniyet tazminatı şartları oluşmadığından bu talebin reddine, hükmedilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren....... uygulanmasına karar verilmiştir.

Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın HMK'da belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."