Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/670 K.2024/1475

Taraflar arasında görülen davada .......... karar sayılı kararın istinaf incelemesi taraflaca istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, kamu ihalelerinde, ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra sözleşmenin feshi istemiyle yapılan başvuru şikayet başvurusu olmadığını, bu başvurunun reddi kararına karşı itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağını, doğrudan dava açılması gerektiğini, bu nedenle davamızı hukuk mahkemesi nezdinde açmış bulunduklarını, davacı ......... tarihinde ihalesi yapılan .. ihale kayıt numaral............ne en uygun teklifi vererek ihaleyi kazandığını, davalı idarenin ihale şartnamesi ve ihale sözleşmesine dava konusu kayıp-kaçak ve dağıtım bedeli ile ilgili bir ifade olmadığı için, gerek elektrik enerjisi temini,

gerek faturalanıdırma, gerekse de ödemeler de sorunsuzca gerçekleştiğini, uhdelerinde kalan ihale ile ilgili, yasal süresi içerisinde idare ile ... tarihinde ihale sözleşmesi imzalandığını, ..

İhale kayıt numaralı elektrik enerjisi ihalesine, ihaleye ait teknik şartname incelenerek, şartnamede belirtilmiş olan şartlar altında ihale sürecine katılmış bulunduğunu, dağıtım şirketi olan.......tarafından davacıya kayıp bedeli ve dağıtım bedeli yansıtıltıldığını, davalı idare ....... Elektrik alımı” ihalesinin feshine, davacı yanca yatırılan teminatın iadesine, menfi ve müspet zararlarımızla ilgili taleplerinin ayrıca artıracağını şimdilik menfi zararlarımıza karşılık ..

TL ve Müspet zararlarımıza karşılık. TL olmak üzere toplam .. TL'nin davalıdan tahsiline, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevabında özetle; öncelikle açılan davanın görev yönünden reddi gerektiğini, davacı yanın istemleri süre aşımına da uğramış olup mahkemece re'sen bu hususun incelenerek davanın süre yönünden de reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının sunmuş olduğu hukuk ilkeleri ve kararların iş bu dava konusu taleple bir ilgisi bulunmayıp davacının açık ihale usulü ile yapılan işte kendi serbest iradesi ile vermiş olduğu teklif üzerine imzalanmış olduğu sözleşme hakkında uygulanması kabul edilemeyeceğini, basiretli tacir gibi davranma ilkesiyle de bağdaşmadığını,

süre uzatım verilmesi için sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için şartlar gerekli olduğunu, dava konusu ihale kapsamında isteklilerce en uygun teklifin yapılabilmesi amacıyla havalimanı aboneliklerine ait . .. ödemesi yapılan faturalar ihale dökümanına dahil edildiğini, buna göre ... nolu aboneliğe ait şartname eki fatura incelendiğinde müşteri grubu olarak 2 nolu üç zamanlı ticarethane olarak gözükmekte olduğunu,

ilgili döneme ait .. tarafından yayınlanmış bulunan tarife cetveli incelendiğinde faturada aynı bir kalem olarak gözükmeyen kayıp kaçak bedeli ve dağıtım bedelinin aynı cetvelde yer alan enerji satış bedeline ilave edilerek faturalara yer alan perakende satış bedeli olarak hesaplandığını, sözleşmeye bağlanmış birim fiyatlar ve fiyat farkları dışında herhangi bir bedele ödenmesi söz konusu olmayacağından davacının fesih talebi haksız olduğunu, davalı idarece yapılan işlemler mevzuat hükümlerine uygun olduğunu, dava dilekçesinde yer alan iddialar ve talepler haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.

KARAR

Mahkemece "...Davacı tarafın İhalenin Feshi talebi yönünden yapılan değerlendirmede;

Davacı tarafça ........e Uygun teklifi verdikleri ve ihaleyi kazandıkları, davalı idarenin ihale şartnamesi ve ihale sözleşmesine dava konusu Kayıp-kaçak ve dağıtım bedeli ile ilgili bir ifade olmadığı için, gerek elektrik enerjisi temini, gerek faturalandırma, gerekse de ödemeler de sorunsuzca gerçekleştiği, ...

İhale kayıt numaralı elektrik enerjisi ihalesine, ihaleye ait teknik şartnamade belirtilmiş olan şartlar altında ihale sürecine katılmış bulunduğu, şirket yetkililerince incelenen teknik şartnameye istinaden ve şartnamenin maddelerine de güven esasıyla şirketin fiyat teklifini,“kayıp bedeli ve dağıtım bedeli” olmadan verdiği, ilk fatura döneminden sonra ihale bölgesinin bağlı olduğu dağıtım şirketi olan . .. tarafından kendilerine kayıp bedeli ve dağıtım bedeli yansıtıltıldığı, saydamlık ilkesi gereği gizlilik ilkesi gerektiren haller dışında her işlem açıklık ilkesiyle yürütülmediği,

rekabet ilkesi isteklerin kamu alımları sürecine özgürce katılmalarının sağlanması, ihale katılım şartlarının her istekli için eşit olması ve bu ortamın her istekli için sağlanabilmesi olduğu, Güvenirlilik ilkesi idarenin tüm iş ve işlemlerinde yaptığı değerlendirme ve aldığı kararlarda isteklilerde güven vermesi, objektif hukuka uygun ve istikrarlı kararlar alması olduğu,

idarenin ihtiyaç duydukları mal,hizmet ve yapım işlirinin ihale ve sözleşmesini yaparken Kanunda belirlenen temel ilkeleri esas kabul etmek zorunda oldukları,kamu görevlilerinin ihale ve sözleşme yaparken uygulayacakları temel ilkelerin saydamlık ilkesi,rekabet ilkesi,eşit muamele ilkesi ve güvenilirlik ilkesi olduğu, bu ilkelere aykırı olan ........ İhale Kayıt Numaralı “... yılları ...

Elektrik alımı” ihalesinin feshini talep etmiş ise de ;Davaya konu sözleşme .. sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında olup, bu kanun kapsamında yapılan değerlendirmede taraflar arasında yazışmalar ve karşılıklı dilekçelerden anlaşılacağı üzere sözleşmenin kurulma aşamasında tarafların iradelerinin fiyat konusunda uyuşmadığı,

Kamu İhale Kanunu'na tabi davaya konu sözleşmenin kuruluşunda genel anlamıyla icap ve kabul işlemleri "ihale şartnamesi" ve "ihale teklifi " ile oluşmakta olduğu,Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na tabi olan sözleşmenin Kanun'un 4. Maddesi 1. Fıkrasına göre ihale şartnamesine aykırı olamayacağı gözönüne alındığında sözleşmenin şekli bir özellik taşıdığı,

Kamu İhale Kanunu'nun "Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 19. maddesi"- Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." şeklinde olduğu ve davacının taleplerinin bu kapsamda kalmadığı,

yine sözleşmenin 25. Maddesinde süre uzatımı verilecek haller ve şartları açıklanırken, 25.1.1 Maddesinde mücbir sebepler tanımlanmış olup, ilgili maddeye göre mücbir sebeplerin

a) Doğal afetler,

b) Kanuni grev,

c) Genel salgın hastalık,

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı,

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller,

olarak tanımlandığı,

Sözleşmenin 35. Maddesinde “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi'ne ilişkin hususlara yer

verildiği,

35.2.1. maddesine göre “yüklenicinin, sözleşme yapıldıktan sonra, mücbir sebep halleri dışında mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ve bunları kanıtlayan belge ya da kararları ile birlikte yazılı olarak İdareye bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek sözleşme hesabı genel hükümlere göre tasifye edilir” düzenlemesinin bulunduğu,

35.4.1. maddesine göre “mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, sözleşme konusu işlere ilişkin hesap genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek teminatlar iade edilir” düzenlemesinin bulunduğu, yine davacının taleplerini bu kapsamda da kalmadığı, Borçlar Kanununun temel ilkelerinden olan sözleşme serbestisi ilkesinin istisnalarında, yasal düzenlemelerdir, fesih işlemleri yasa koyucu tarafından düzenlenmiş kanun ile kısıtlanmış olduğu göz önünde alındığında, davacının davaya konu sözleşmenin fesih talebinin kanunda yer alan şartlara uymadığı, anlaşılmakla,

Sonuç olarak ihalenin feshi hususundaki davacı taleplerinin, taraflar arasındaki sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında olduğu bu sebeple feshinin de aynı Kanun'da belirtilen şartlara tabi olduğu, huzurdaki davaya konu taleplerin de bu Kanun'da belirtilen şartlara uymadığı, bu sebeple sözleşmenin feshinin talep edilemeyeceğinden davacının ihale feshi talebinin reddine karar vermek gerekmiştir,

Davacının Menfi zarar talebi yönünden yapılan değerlendirmede;

Menfi zarar, sözleşmenin feshi halinde istenebilir. Sözleşmenin feshi halinde müspet zarar istenemez. Bunun sonucu olarak, aynı davada hem menfi zarar hem de müspet zarar talep edilemez. Sözleşmenin geriye etkili feshini talep eden tarafın, fesihte haklı olsa dahi, sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, müspet zararlarını değil, ancak BK'nın 108/2. (TBK. md. 125/3) maddesinde dayanağını bulan menfi zararlarını talep edilebileceği, ihalenin feshi talebinin reddine karar verilmekle, davacının menfi zarar talep edemeyeceği anlaşılmakla, menfi zarar talebi yönünden talebin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacının müspet zarar talebi yönünden yapılan değerlendirmede; mahkememizce alınan bilirkişi raporları dikkate alındığında davacının müspet zararının hem dağıtım bedeli hem de kayıp kaçak bedeli hususunda olduğu, anlaşılmakla

Dağıtım bedeli yönünden

Dağıtım bedeline ilişkin bilirkişi heyetince yapılan inceleme ve değerlendirmede.

Teknik şartnamedeki dağıtım bedeli ödenmediği açıklamasına güvenerek ve teknik şartname ekinde elektrik faturalarında dağıtım bedelinin olmamasına dayanarak davacı tedarik şirketinin ihalede dağıtım bedeli dahil olmayan teklif vermesinin normal şartlarda olması gereken beklenen bir durum olduğu dolayısıyla dağıtım bedelinin ihalede birim fiyatine dahil edilmemesine davalı şirket.. enerjiye kusur atfedilmesinin uygun olmadığı, diğer tüm dağıtım sistemi aboneleri . ve .. nolu abonelikleri için davalı idarenin de dağıtım işrketi . .. aktarılmak üzere elektrik tedarikçisi davalı .. enerjiye dağıtım bedeli ödemekle müvekkellef olduğu,

Davalı idare ........ nolu abonelik hariç ... dağıtım sistemine bağlı.........nolu abonelikler için davalı ..........e dağıtım bedeli ödenmesinin gerekli olduğu anlaşılmakla 4. Ek bilirkişi raporundaki hesaplamalar dikkate alınarak, davacının müspet zararı olan.........no.lu aboneliklere ilişkin olmak üzere........ dönemleri dağıtım bedellerinin .... TL'sinin dava tarihinden .....

TL'sinin ıslah tarihi olan ....... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

Kayıp kaçak bedeli yönünden

Kayıp kaçak bedeline ilişkin bilirkişi heyetince yapılan incelemede ve değerlendirmede; hem ihaledeki teknik şartnameyi hazırlayan davalı idarenin ve hem de bu teknik şartname ekindeki elektrik faturalarının incelenmesine rağmen hiçbir itirazda bulunmadığın gerekli incelemeyi yapmadan oru sormadan ihalede kayıp kaçak bedeli dahil edilmeden teklif veren davacı . .. nin müşterek kusurlu oldukları,

Teknik şartnamede davalı idarenin kayıp kaçak bedeli ödenmediklerini açıkça beyan ettiği ancak teknik şarname ekindeki elektrik faturalarında kayıp kaçak bedelinin aktif enerji birim fiyatına dahil edilmek suretiyle gerçekte kayıp kaçak bedelinin aktif enerji birim fiyatına dahil edilmek suretiyle gerçekte kayıp kaçak edelinin ödendiğinin tespit edildiği davalı idarenin elektrik faturalarının gerçekte kayıp kaçak bedelini içermesine rağmen teknik şartanamede kayıp kaçak bedeli ödemediklerini beyan etmek suretiyle davacı . .. düşük birim fiyat teklifi vermesine sebep olduğu,

bu nedenle kayıp kaçak bedeli bakımından teknik şartnameyi hazırlarken gerekli özen ve dikkati göstermeyen davalı idarenin kusurlu olduğu, bilirkişi raporunda davalı .. Enerji ihalede teklif verirken basiretli bir tacir gibi davranmadığı davacı ..

Enerji teknik şartname ekindeki elektrik faturalarını inceleyerek aktif enerji birim fiyatlarının EPDK tarifelerindeki birim fiyatlardan yüksek olduğunu tespit bu hususta soru sorup itiraz bulunması durumu netleştirdikten sonra zarar etmesine yol açmayacak şekilde kayıp kaçak bedeli dahil olarak birim fiyat teklif edebilmesi mümkün iken bu konuda gerekli dikkat ve özeni göstermediği anlaşıldığından davacı ...

Enerji'nin ihalede kayıp kaçak bedeli yönünden gerekli dikkat ve özeni göstermediği için kusurlu olduğu yönünde belirleme yapılmış ise de davacının davalının teknik şarnamade kayıp kaçak bedelinin ödenmediği yönündeki beyanını dikkate alarak ihaleye girdiği ve kayıp kaçak bedelinin ödendiğine ilişkin faturalarda herhangi bir ibare bulunmadığı bu nedenle davacının kusurlu olduğunun kabul edilemeyeceği anlaşılmakla, 4. Ek bilirkişi raporundaki hesaplamalar dikkate alınarak ..

TL KDV dahil .. dönemleri kayıp kaçak bedellerinin .. TL'sinin dava tarihinden ..... TL'sinin ıslah tarihi olan ..... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili, ... TL'sinin ıslah tarihi olan ..... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiş,

Davacı her ne kadar ödediği kayıp kaçak ve dağıtım bedelleri yönünden faizinde hesaplanarak tarafına ödenmesini talep etmiş ise de :

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 10. Maddesi " Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar" hükmüne haiz olup; yine yasanın 18/ (3). Maddesi, "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. " hükmüne haizdir.

Bilindiği üzere vadesi kararlaştırılmamış alacakların ödenmesinde borçlunun alacaklı tarafından temerrüde düşürülmesi şarttır. Borçlu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Temerrüde düşen borçlu talep halinde faiz ödemek zorundadır.Davacı tarafından davalının temerrüde düşürülmediği anlaşıldığından davacının ıslah dilekçesi ile talep ettiği Kayıp . .. ödeme tarihinden .. dava tarihine kadar işleyen .. TL yasal faiz ve dağıtım bedellerinin ödeme tarihinden ... dava tarihine kadar işleyen .... TL yasal faiz taleplerinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karara karşı taraflarca istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı istinaf dilekçesinde özetle; müspet zarara uygulanacak faizin başlangıç tarihine ilişkin belirleme hatalı olduğunu, müspet zararın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiğini, ihalenin feshi ve menfi zarar taleplerimizin reddine dair verilen kararın hukuka aykırı olduğundan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan raporda davalı kuruma teknik şartnamede yanıltıcı bilgi vermek sebebiyle kusur atfedildiğini, ancak...... ödenen birim fiyat ve içeriğinin en bariz şekilde anlaşılacak doküman olan faturaları şartname eki olarak verdiği, .. .. ihale sürecinde teknik şartname ve eklerini inceleyerek tüm hususları kabul etmek suretiyle teklif verdiği ve sonucunda yine tüm şartları kabul ederek sözleşme imzalandığını, davalı kuruma kusur atfedilmesi doğru olmadığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinafa gelen tarafın sıfatı ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı resen gözetilmiş, ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk Derece Mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz." kuralı nazara alınmıştır.

Dava,..........ihale kayıt numaralı serbest piyasadan .......... elektrik alınım ihalesinin feshine, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik . menfi, . müspet zarar olmak üzere toplam ..... davalıdan alınarak davacıya verilmesi talebine ilişkindir.

..........Karar sayılı ilamı ile ihalenin fesih şartlarının oluşmaması nedeniyle ihalenin fesih talebinin reddine, ihalenin fesih talebinin reddine karar verilmekle sözleşmenin feshedilmemesi nedeniyle menfi zarar talebinin reddine, sözleşmenin uygulanması nedeniyle oluşan müspet zarar talebinin kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı taraflarca istinaf kanun yolu başvurusunda bulunmuştur.

Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın HMK'da belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."