Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/741 K.2023/1167

Taraflar arasında görülen davada verilen kararın istinaf incelemesi davacı vekilince istenmekle, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

DAVA

Davacı vekili; müvekkili banka ile davalı şirket arasında .............. USD bedelli, ............. EURO bedelli ve ...............

EURO bedelli ............. imzalanmış olup, işbu sözleşmeler kapsamında kullandırılan kredilerin geri ödemelerinin yapılmaması üzerine hesabın kat edilerek borçlulara ihtarname gönderildiğini, ihtara rağmen ödeme olmaması üzerine borcun teminatını oluşturan davalı .............. adına kayıtlı ................ yüzölçümlü bağ ve incir bahçesi vasfındaki taşınmaz (üzerinde 1. derecede ...........TL bedelli ............. yevmiye nolu ipotek.) ve ............ m2 yüzölçümlü tarla vasfındaki (üzerinde ..........TL bedelli .............. yevmiye nolu ipotek) ipotekli taşınmazlar için ...........

Esas sayılı dosyadan ipotek limiti olan ............TL üzerinden örnek no ipotek takibi başlatıldığını, ............ Karar sayılı kararıyla icra emrinin iptaline karar verilmişse de takibin iptal edilmediğini, ipotek limiti ............... TL üzerinden takip açılmış olup, herhangi bir faiz alacak talep etmediklerimi, hesap kat tarihi .............. TL gayrinakdi kredi borç bakiyesinin faiz ve ferileriyle beraber ödenmesinin talep edildiğini beyanla ..............

Esas sayılı dosyasına davalıların vaki itirazlarının iptali ile asgari % .......... icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, herhangi bir alacağın doğmadığını, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip başlatıldıktan sonra bunun İİK'nın 43. maddesinden bahisle ilamsız ipotek takibine çevirmenin mümkün olmadığını, bu bağlamda usulüne uygun icra takibi olmadığı için öncelikle davanın usulden reddi gerekiğini, öte yandan takipte ............. yetkili olmadığını, ödeme emrinde talep edilen tüm alacak kalemlerini kabul etmediklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, İİK'nın 43. maddesi uyarınca alacaklının başlattığı takip yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebileceği, ancak takip yolunun değiştirilmesinin hacizden iflasa, iflastan hacize şeklinde değiştirilebileceği, somut olayda takip alacaklısı davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takibini, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe çevirmiş olup, bunun İİK md. 43 kapsamında olmadığı, usulüne uygun takip yapılmadığı ve dava şartı gerçekleşmediği gerekçeleriyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, ............. E sayılı dosyadan başlatılan örnek ......... icra emri takibinde, ................ Esas sayılı dosyadan verilen kararda "........... Esas sayılı takip dosyasında davacı borçlular adına düzenlenen ve çıkarılan icra emrinin iptaline" karar verilerek kararın kesinleştiğini, yani takibin iptaline karar verilmediğini, icra emrinin iptal edilmesi üzerine buna uygun olarak ............. Esas sayılı dosyasından (............

E sayılı dosya görevsizlikle ........... gitmiştir.) icra mahkemesi kararına binaen borçlular hakkında örnek no 9 ödeme emri düzenlenerek tebliğe çıkarıldığını ve borçluların ödeme emrine ve borca itiraz ettiklerini, yerel mahkeme gerekçesine dayanak İİK md. 43ün somut olaya uygulanamayacağını, ............

Esas sayılı icra emrinin iptali kararı üzerine aynı takipte harçlar tamamlanarak ödeme emri düzenlenerek taşınmazların bulunduğu yer ............ dosyanın gönderildiğini, takipte, alacaklının iradesi ile değil, kesinleşmiş mahkeme kararı ile ödeme emri düzenlendiğini, zira İİK'nın 43. maddesinde alacaklının iradesi ile takip yolunun değiştirilmesi durumu söz konusu olduğunu, kaldı ki mahkemenin gerekçesinin İİK'nın 45. maddesine de aykırı düştüğünü, takibin değiştirilmesine dair talepleri olmayıp ..................

Esas sayılı kesinleşmiş kararına uyularak yapılan işlemlere rağmen takibin usulüne uygun olarak açılmadığı şeklindeki kararı hukuka aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, davalı şirket ile davacı banka arasında düzenlenmiş ............... kapsamında ödenmeyen bakiye kredi borçlarının tahsili amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, tetkikat, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İflasa tabi borçlusu hakkında haciz veya iflas yollarından birini seçmiş olan alacaklı, seçtiği haciz veya iflas yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebilir. (İİK md. 43) Bu durumda yeniden harç ödenmez, aynı dosya üzerinden yeni takip yolu yürür. Alacaklı, seçtiği yola uygun olarak yeniden takip talebi doldurur ve borçluya buna uygun yeni bir ödeme emri gönderir. Daha önceki takip kesinleşmiş olsa dahi, borçlu yeni gönderilen ödeme emrine itiraz edebilir.

Ancak alacaklının kambiyo senedine dayanması durumunda ve birden fazla kambiyo borçlusuna karşı takip yapmak istediğinde, İİK md. 176/b gereğince borçluların tamamı iflasa tabi kişiler ise, alacaklının bunların tümü hakkında aynı talepte (haciz veya iflas) bulunması gerekmektedir. Takip yolunun değiştirilebilmesi, sadece haciz ile iflas takibinin değiştirilmesi için kabul edilmiştir.

Bunun dışında, örneğin genel haciz yoluyla takibin, kambiyo senetlerine özgü takip yolu olarak değiştirilmesi mümkün değildir. Keza, genel haciz yoluna başlanıldıktan sonra, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçilemez. .......

İİK'nın 43. maddesine göre; alacaklı başlatmış olduğu takip yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebilir, ancak, takip yolunun değiştirilmesi haciz yolundan iflas yoluna, iflas yolundan haciz yoluna şeklinde gerçekleştirilir. .......... Somut olayda takip alacaklısı davacı önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlattığı ilamlı icra takibini, sonrasında ..............

Karar sayılı kararıyla icra emrinin iptaline ilişkin kararına istinaden ilamsız ipotek takibine çevirmek suretiyle takibe devam etmiştir. Böylece sonradan yapılan ikinci takibi geçerli kabul etme olanağı yoktur. Usulüne uygun takip yapılması itirazın iptali davasının şartı olup mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu gerekçelerle davanın usulden reddine karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

Davacı banka vekilince, icra mahkemesi tarafından takibin değil icra emrinin iptaline karar verildiği, bu nedenle icra mahkemesi kararına uygun olarak ilamlı yerine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip usulüne göre yeniden ödeme emri düzenlenmesinde herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı savunulmuşsa da; icra emrinin iptal edilmesi, ilamlı olarak başlatılan takibin ilamsıza dönüştürülerek ödeme emri düzenlenmesine cevaz vermemektedir. Nitekim, .............

Karar sayılı içtihadına konu somut uyuşmazlıkta da tıpkı somut olayımızda olduğu gibi icra mahkemesinin ilamlı icra emrinin iptali sonucunda aynı icra dosya numarası üzerinden ilamsız ödeme emrinin düzenlenerek takibe devam edilmesinin usulüne uygun olmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle davacı banka vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiş olup, usul ve yasaya uygun yerel mahkeme kararına vaki istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."