İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/1043 K.2019/729

Davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı .... Ltd. Şti. arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmelesinin davalı tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, sözleşme uyarınca asıl borçluya krediler kullandırıldığını ve çek karnesi teslim edildiğini, ancak çek karnesi içinden keşide edilen çeklerin karşılıklarının banka hesabında bulundurulmaması nedeniyle 4 adet çekin yazıldığını, bunun üzerine tahakkuk eden nakdi alacağın tahsili ve gayrinakdi alacağın depo edilmesi amacıyla başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek takibin itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davacının müvekkili hakkında icra takibi başlatmadan önce asıl borçluya başvuruda bulunmadığını, çek bedellerinin depo edilmemesi ve sözleşmede yer alan teminat şartının yerine getirilmemesine ilişkin kusurun kefil olan müvekkiline atfedilemeyeceğini, çek koçanında yer alan diğer çekler kullanılmamış olup bankanın riskinin bulunmadığını, bu çeklerin iade edilmesi halinde gayrinakdi alacak talebinin konusuz kalacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında akdedilen Genel Finansman/Kredi Sözleşmesinin davalı tarafından kefil olarak imzalandığı ve sözleşme uyarınca asıl borçluya çek karnesinin teslim edildiği, sözleşmenin 7. sayfasında yer alan “Garanti Taahhütleri İadesi veya Bedellerin Bloke Edilmesi” başlıklı maddesinde garanti edilen meblağın bankaya depo edilmesine ilişkin yükümlülüğün, 3. maddesinde ise gecikme cezasının düzenlendiği, bankaya teslim edilmeyen ve banka tarafından depo edilen çeklerin sorumluluk tutarı kadar icra takibine girişildiği, davacı banka kayıtları ile alacağının varlığının kanıtlandığı, davalının itirazında haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle. 1-Eksik inceleme yapıldığını, gayrinakdi alacak talebine konu çeklerin kullanılmamış olması nedeniyle banka riskinin doğmadığını, bu çeklerin iadesi halinde bu talebin konusuz kalacağını, dolayısıyla bu hususun asıl borçludan sorulması gerektiğini,2-Dava konusu alacağın varlığı sözleşmenin 8.maddesine dayandırılmakta ise de, bu hükmün genel işlem koşulu içerdiğini ve yazılmamış sayılması gerektiğini,

aynı şekilde 7.sayfada yer alan “Garanti Taahhütleri İadesi veya Bedellerin Bloke Edilmesi” başlıklı maddesinin de genel işlem koşulu içermekte olup geçersiz olduğunu,3-TBK 586/2 maddesi uyarınca müvekkiline başvurulabilmesi için asıl borçlunun ifada gecikmesi, ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçlüğü içinde olması gerektiğini belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan nakdi alacağın tahsili ve gayrinakdi alacağın depo edilmesi amacıyla başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosya kapsamında mevcut delillerden, davacı banka ile dava dışı .... Ltd.

Şti. arasında akdedilen 08.10.2014 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin aynı tarihte şirket ortağı ve müdürü olan davalı tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı,sözleşme uyarınca verilen çek karnesinde yer alan 4 adet çekin ibraz edilip karşılıksız kalması nedeniyle bu çeklere ilişkin ödenen sorumluluk tutarlarına ilişkin nakdi alacağın tahsili ve henüz iade edilmemiş olan çeklere ilişkin gayrinakdi alacağın depo edilmesi talebiyle 15.04.2016 tarihi itibariyle dava dışı asıl borçlu ve davalı kefil hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığı tespit edilmiştir.TBK nun 586/1. maddesi;

'' Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girmeyi kabul etmiş ise alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkca ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir '' düzenlemesini içermektedir.

Somut olayda, asıl borçlu ve kefile hitaben düzenlenmiş ve hesabın kat edildiği gösteren bir ihtarnameye rastlanılmamış ise de, icra takibinin davalı kefil yanında asıl borçlu hakkında da başlatıldığı ve ödeme emrinin asıl borçluya tebliğ edildiği dikkate alındığında, TBK 586/2 maddesi uyarınca kefile başvuru şartının yerine getirildiği kabul edilmelidir.Öte yandan davacı bankanın,

asıl borçluya verilen çeklerle ilgili hamile ödemek zorunda kalalacağı yasal sorumluluk bedelleri(gayrinakdi alacak talebi) yönünden kefilden depo talebinde bulunabilmesi için taraflar arasında düzenlenen sözleşmede kefilin sorumluluğuna dair açık hüküm bulunması gerekir(Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 24.01.2019 tarihli 2017/4734 E., 2019/467 K. sayılı emsal kararı).

Ne var ki Dairemizce celp edilen sözleşme aslı incelendiğinde “Kefalet Sözleşmesi” başlıklı 20.maddesinde bu yönde açık bir hüküm bulunmadığı görülmüş olup, bu durumda davalının gayrinakdi alacak talebi yönünden sorumluluğunun bulunmadığının kabulü gerekir.

O halde ilk derece mahkemesince davacının sadece nakdi alacağa yönelik davasında haklı olduğu gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerekirmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, hükmün HMK 353(1)b-3 uyarınca kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

23/05/2019