İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/1196 K.2020/309

Davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün davacı ve davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı Banka nezdinde Sultanbeyli Şubesi ... no'lu hesaptan müvekkiline ait bulunan ... Bankası, 14.12.2007 tarihinde, şirket yetkilisi ...'ın imzasını taşıdığı belirtilen belge ile ...'a, 100.000-TL ödeme yapıldığını, söz konusu belge ile yapılan ödemenin, vekaletname veya talimat olmaksızın usulüne aykırı olarak yapıldığına ilişkin olarak,

davalı bankaya durumun ihtar edildiğini, davalı bankanın 07.06.2013 tarihinde, gönderdiği yazı ile söz konusu ödemenin ...'ın yazılı talimatı ile ödendiği ve bankanın kusuru bulunmadığının belirtildiğini, davacı şirket tarafından, davalı bankaya ait ... no'lu hesaptan 14.12.2007 tarihinde, şirket yetkilisi tarafından 100.000-TL ödeme yapılmasına ilişkin bir ödeme talimatı verilmediğini, yapılan inceleme neticesinde,söz konusu işlemin ... isimli kişinin bu parayı ... isimli şahsa çektirdiği ve sonra parayı kendisinin aldığını,

ismi geçen ... hakkında benzer iddialar ile İst.Anadolu 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/934 Esas ve 2013/557 Karar sayılı dosyası ile hizmet nedeni ile görevi kötüye kullanma neticesinde ceza kararı verildiğini, ilgili davaya, müvekkili şirketin müdahil olduğunu, ... isimli çalışanın sahte imzalarla(çek, ödeme belgesi v.s) paralar tahsil ettiğini, ... isimli kişiyi de kandırmak suretiyle, kullandığının belirlendiğini, gerektiğinde ... isimli kişinin tanık olarak dinlenmesine ilişkin haklarının saklı olduğunu, belirtilen hususlara ilişkin başkaca açılmış bulunan hukuki davalar olduğunu,

bu davaları delil olarak sunma hakkını saklı tuttuklarını, davalı bankaya, dava konusu ödeme talimatı verilmediği açıkça bildirilmiş olmasına rağmen, davalı banka bir yandan ödeme talimatının var olduğunu iddia etmekte, diğer yandan ise, belge aslını sunamadığını, davalı bankadan belge aslının istenmesini talep ettiklerini, belge aslı olmaksızın fotokopi bir belgeye dayandığını,müvekkilinin uğradığı zararların karşılanması amacıyla, İstanbul ... İcra Dairesinin ...

E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını, davalı bankanın haksız itirazı üzerine icra takibi durduğundan, davalı tarafından icra takibine yapılan haksız ve hukuka aykırı itirazın iptali ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; icra takibine konu 206.054,86-TL tutar üzerinden, davalı bankanın haksız ve hukuka aykırı itirazının iptaline ve takibin devamına,icra takip miktarı üzerinden davalı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı şirketin açtığı itirazın iptali davasının içerik itibarıyla, haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası niteliğinde olduğunu, B K'nun 60. maddesi gereğince bir yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, dava konusu olay 14.12.2007 tarihinde gerçekleştiği için zamanaşımı gerçekleştiği,davacı şirket yetkilisinin faksla talimat verdiğini, davacı şirket yetkililerinin 14.12.2007 tarihinde müvekkil Banka'nın Sultanbeyli Şubesi'ne gönderdikleri faksla hesaplarından 100.000-TL'nin ...'a ödenmesi talimatını verdiklerini, faksla gönderilen bu talimat altında yer alan imzanın davacı şirket tarafından,

bankaya verilen imza sirkülerindeki ... imzası olduğunu, paranın ödeneceği kişinin şirket çalışanı olduğunu, daha önce aynı uygulamanın bir çok kez yapıldığını ve faks numarasının öncekilerle aynı olması nedenleri ile şube görevleri bu ödemeyi talimatta ödeme yapılması talep edilen ...'a ödeme yapıldığını, yapılan ödeme mevzuata, sözleşmelere ve şirketle banka arasında oluşan mutad uygulamalara uygun olduğunu,davacı şirket gerçekten zarara uğramış ise ağır kusurları ile bu zarara neden olduğunu, ödemenin davacı şirketin bilgisi ve isteği ile yapıldığını, ancak,

şirket çalışanı ... yada bir başka kişinin şirket yetkililerinin iradesi dışında bu faksı gönderdikleri ileri sürülüyorsa; bu durumda da, şirket kaşesini kullanıldığını, davacı şirket yetkililerinin ağır kusuru ile bu zarar gerçekleştirildiğini ve müvekkil bankaya bir kusur izafe edilmesi mümkün olmadığını, istihdam edenin sorumluluğun her iki taraf için geçerli bir sorumluluk olduğunu ve dava konusu olayda tek sorumluluğun davacı şirkete ait olduğunu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davalı bankanın davacı şirketten faks talimatının teyit edildiğine ilişkin yazı aslını dosyaya sunamamış olması, taraflar arasında imzalanan sözleşme, davalı bankanın ödemeler konusunda basiretli bir tacir gibi davranmadığı, bankaların hafif kusurlarından dahi sorumlu olacakları, davacı çalışanı tarafından daha önce aynı şekilde davacı tarafça para çektirilmesi, Kapatılan İstanbul 29.ATM nin 2011/273 Esas 2012/315 Karar sayılı dosyası ve İstanbul Anadolu 5.Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/934 Esas 2013/557 Karar sayılı dosyası ile davacı şirket çalışanı ...' a yapılan ödemenin sahte talimat ile yapıldığı,

yapılan ödemede davalı bankanın %40 kusurlu, davacının %60 kusurlu olduğu, takibin kusur oranına göre 40.000-TL asıl alacak ve davalının temerrüdünün davalı tarafça davacıya talebe ilişkin verilmiş olduğu cevap tarihi olan 07/06/2013 tarihinde gerçekleştiği gerekçesiyle 23.170- TL işlemiş faiz üzerinden devamına, alacak likit olduğundan asıl alacak üzerinden davacının icra inkar tazminatı tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili; davalı bankanın basiretli bir tacir gibi hareket etmediğini, davalı banka çalışanlarının objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediğinin bilirkişi incelemesi sırasında ikrar edildiğini, banka personelinin 100.000-TL tutarlı ödemeyi 3.bir şahsa faks talimatı ile ödediği,

ancak teyit alındığına dair bir belge göstermediği gibi faks aslının da davalı bankada olmadığını, delil listesindeki dava ile doğrudan bağlantılı olan Yargıtay kararları ve ceza dosyasının kusur oranlarının tespit edildiğini ,bunun nazar alınmadığını, temerrüt tarihine ilişkin değerlendirmenin hatalı olduğunu, kararın kaldırılarak davanın tam kabulüne ve icra takibinin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalı vekili ; müterafik kusuru kabul etmediklerini, dava konusu faks talimatı ile bu talimata yakın tarihli, itiraza uğramayan diğer faks talimatlarına ilişkin teyit alındığı hususunun varlığının tespit edildiğini, dava konusu işlemden önce ve sonra ...’a faks talimatı yoluyla farklı tutarlarda ödemelerin yapıldığının da belirlendiğini, dava konusu işleme ilişkin banka çalışanlarınca teyit alındığı ve uygunluk verildiğini,

benzer nitelikteki faks talimatlarına herhangi bir itirazda bulunulmamasına ve taraflar arasında bu konuda bir teamül oluşmasına rağmen itirazda bulunulmasının TMK 2.maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması olduğunu, tacir olan davacı şirketin zararın oluşmasında tam kusurlu olduğunu, davacı şirketin iddia ettiği zararı ispatlayamadığını, mahkemece kabul edilen faiz tutarının hatalı olup, icra takibinden önce müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini, ,kararın kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan davacıya ait mevduat hesabından davacının bilgisi ve izni dışında yapılan işlem sonucunda uğranılan maddi zararın tazmini amacıyla başlatılan ica takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür.

(4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.TBK'nun 386 (e.BK 306) maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur.

TBK'nun 570(e.BK 472) maddesi uyarınca usulsuz tevdi de (misli şeylerin saklanması) paranın nefi ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir.

Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir. Davacının zararın meydana gelmesinde kusurunun bulunduğunu ispat yükü davalı bankadadır. ( Y 11. H.D nin 10/01/2018 tarihli 2016/8635E - 2018/179K sayılı, 13/05/2013 tarihli 2012/11585 E - 2013/9805 Ksayılı ve 16/12/2014 tarihli 2014/13736E -19841 K sayılı ilamları).

Taraflar arasında imzalanan Ticari Hizmetler Sözleşmesi kapsamında davacı şirkete ... nolu ticari mevduat hesabı açılmış ve işlemler bu hesap üzerinden yapılmıştır. Uyuşmazlık : Davacı çalışanın davalı banka ait mevduat hesabından davacının bilgisi ve izni dışında işlem yapıp yapmadığı ve maddi zarardan davalı bankanın sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Taraflar arasında faks talimati ile işlem yapılacağı düzenlenmiş olup bu düzenleme uyarınca ;şirket yetkilisi ...'ın imzasını taşıyan faks talimatları ile dava dışı şirket çalışanları yetkilendirilerek yapılmış banka şubesi çalışanlarının şirket yetkilisinden telefonla arayarak onay aldıktan sonra paraları şirket çalışanı teslimi ile işlemlerin tamamlandığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin faks talimatları şirketin antetli ve logolu kağıdı üzerinde yazılı ,şirketin kaşesinin basılı ve şirket yetkilisi tarafından imzalı ve üzerindeki imzalar ile davacı şirketi temsil ve ilzama yetkilisinin imza sirkülerindeki örnek imzalar çıplak gözle birbirleriyle benzeyen faks talimatları ile gerçekleştirmiştir.Esasında davacı faks talimatındaki imzaya yönelik açık bir inkarı bulunmayıp ;davalı bankanın belge aslı olmaksızın fotokopi belge ile ödeme yapması nedeniyle tam kusurlu olduğunu benzer nitelikteki İstanbul 29 ATM 20.12.2012 tarihli 2011/273 E-2012/319 K dosyasında davalı bankanın tam kusurlu bulunduğunun tesbit

edildiğini ve bu kusur oranın kesinleştiğini ileri sürmektedir. Emsal dosyada davacı ile grup şirketinin aynı muhasabe görevlisi ...'ın düzenlediği sahte talimatlar ve imzasız faks talimatları ile ödeme yapması nedeniyle davalı bankanın tam kusurlu olduğu kabul edilmiş olup; davaya konu işlem farklı olup; sahte veya imzasız faks talimatından kaynaklanmamaktadır.Buna göre kesinleşmiş dosyada banka yönünden belirlenen kusurun eldeki davada bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Davacı şirketin muhasebe görevlisi olan ...'ı banka hesabına yatırılan paralar ile şirket adına yapılan tüm harcamalar konusunda görevlendirdiği, nakit ve kasa mevcudunun anılan kişinin elinde bulunduğu,Tacir olan davacı şirket işe aldığı elemanın seçiminde basiretli ve özenli davranmadığı gibi, çalıştırdığı elemanın şirket ile ilgili yapmış olduğu işlemleri kontrol etmemiş, muhasebe disiplini altında, her ay düzenli olarak,

şirket mevduat ekstrelerinin denetlenmemiş, İstanbul Andolu 5.Asliye Ceza Mahkemesinin 31,10.2013 tarih ve 2010/ 934 E -2013/557 K sayılı kararı ile şirket çalışanı hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçundan cezalandırılmıştır.

Davacı şirket davaya konu 14.12.2007 tarihli 100.000- TL bedelli şirket çalışanı ...'a teslimine ilişkin işlem dışında şirketin faks telefonundan, faks talimatı ile aynı şekilde farklı işlemler yaptığı gibi dava konusu işlemden önce ve sonra da yine ... tarafından aynı şekilde işlem yaptırılarak davalı banka üzerinde güven ve teamül oluşturulmuş, 7 yıl gibi uzun süre geçtikten sonra davaya konu edilmiştir.

Faks Talimatı Sözleşmesinde faksla iletilen talimat uygulanmış ise, faks talimatının oıjinal metni müşteri tarafından bu sözleşme koşullarında bankaya teslim edilmezse veya bankaca talep edilmezse dahi, yapılan işlemler geçerli ve bağlayıcı olacağı yönündeki düzenleme ile davalı bankaya yetki verildiği de gözetildiğinde davacı şirketin somut olayda kusurlu olduğu,

taraflar arasında faks gönderilmesi konusunda teamül bulunması tek başına davalı bankanın kusurunu ortadan kaldırmayacak olup davalı bankanın ise 100.000-TL'lık faks talimatına ilişkin yazı aslını delil olarak sunamaması nedeniyle zararın oluşumunda müterafık kusurlu olduğunun kabulü gerekmektedir. Davacı vekili temmerüd tarihine ilişkin değerlendirmenin hatalı olduğunu,davalı banka vekili ise davalının temerüde düşürülmediğini iddia etmektedir.

Haksız fillerde temerrüt olay tarihinde gerçekleşmekte olup mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre davalı bankanın %40 oranıda müterafık kusurlu kabul edilmesinde ve paranın çekildiği işlem tarihi 14.12.2007 tarihinden itibaren hesaplanan kusuru oranında işlemiş faize hükmedilmesinde ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi için takipte itiraz edenin kötü niyetli olması şart da bulunmayıp, takibe konu likit ve belirlenebilir alacak yönünden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı ve davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.