İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/1994 K.2020/997

İlk derece mahkemesince verilen davanın kabulüne yönelik hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; önceden hissedarı olduğu ... ile davalı arasında yapılan bayilik sözleşmesinin 15.8 ve 18. maddesi gereğince kendisine ait olan İstanbul İli Silivri İlçesi ... Mahallesinde bulunan ... ada ... parselde kayıtlı taşınmazı üzerine davalı lehine 150.000,00 TL bedelle 05/09/2008 tarihinde 1. dereceden ipotek tesis edildiğini, ipoteğin 1 yıllık bayilik sözleşmesine istinaden teminat olarak verilmiş olup, bu aşamada sözleşme süresi sona erdiği gibi kendisinin de ... şirketiyle bir ortaklığının bulunmadığını belirterek, taşınmaz üzerindeki ipoteğin terkinine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davanın görevsiz ve yetkisiz mahkemede açıldığını, yetkili mahkemenin Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, davacının ortağı olduğu dava dışı ... ile müvekkili arasındaki ticari ilişki nedeni ile şirketin doğmuş ve doğacak borçlarına karşılık ipotek tesis edildiğini, borcun ödenmemesi nedeni ile ipoteğin kaldırılmadığını, şirket aleyhine Eskişehir ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında başlatılan takibin devam ettiğini, bayilik sözleşmesinin 3.2. maddesinde tarafların mutabakatı ile ticari ilişkinin devam edebileceğinin düzenlendiğini, ve sözleşme yenilenerek ticari ilişkinin devam ettirildiğini, ... şirketinin müvekkiline borcunun bulunduğunu davacının da bildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; İpotek akit tablosunda sözleşmenin 1 yıl süre ile geçerli olacağı, 1 yıl sonra ihtara gerek kalmaksızın hükümsüz hale geleceği, tarafların devam etmek istemesi halinde yeniden yazılı sözleşme düzenleyecekleri hususlarının kararlaştırıldığı, bu tarihten itibaren ipoteğin yenilenmesine ilişkin resmi bir akit yapılmaması nedeni ile davacının ipotek akdi ile bağlı olmayacağı, davalının ticari defter ve belgelerinin usulüne uygun ihtara rağmen ibraz edilmemesi üzerine dava dışı ... kayıtlarında yapılan incelemede de davalının alacağının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

İstinaf yoluna başvuran davalı vekili; ipoteğin ... şirketinin borçlarının teminatı olarak tesis edildiğini, borç ödenmediğinden ipoteğin fekkinin istenemeyeceğini, nitekim Eskişehir ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında başlatıkları takibin devam ettiğini, müvekkilinin ticari defterlerinin ibrazına yönelik ihtarın vekil yerine asıla tebliğ edilmesi nedeniyle geçersiz olduğunu, ... şirketinin yasaya aykırı olarak tutulmuş defterlerinin davacı lehine delil olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca alacağa ilişkin sundukları delillerin incelenmediğini, ayrıca ipotek akit tablosu sonrasında 04.11.2009 ve 10.05.2012 tarihli tek elden dağıtım sözleşmelerinin imzalandığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava; bayilik sözleşmesi kapsamında teminat olarak tesis edilen ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir. İpotek, kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) bulunması ve rehin sözleşmesinin TMK'nun 856. maddesi gereğince tapu siciline tescil edilmesi gerekir.

Alacak sona erdiği halde alacaklı terkin taahhüdünü yerine getirmezse, taşınmaz maliki ipoteğin kaldırılmasını dava yolu ile isteyebilir. Somut olayda. 05.09.2008 tarihli akit tablosuna göre ipoteğin, ileride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği görülmektedir. Bu haliyle ipotek, azami meblağ (üst sınır ipoteği) ipoteğidir.

TMK'nun 851 ve 881. maddelerinde ifadesini bulan azami meblağ (üst sınır) ipoteğinde, alacağın ulaşacağı miktar önceden belirsiz olduğundan taşınmazın ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda gösterilen limitle sınırlanabilir. TMK'nun 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan ana borç, gecikme faizi, icra takip giderleri ve taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan borcun toplam miktarının bu limiti aşması olanaklı değildir.

Bu nedenle üst sınır ipoteğinde alacak bakımından bir üst sınır tespit edilerek teminatın kapsamı saptanmaktadır. O halde teminat, alacağı ve alacaklı icra takibi yapmışsa takip giderleri ile temerrüt faizlerini, üst sınıra kadar sınırlamaya tabi olmaksızın sağlamaktadır. Kısaca, ipoteğin üst sınır ipoteği olması durumunda borçlu sadece ipotek akit tablosunda belirtilen miktar ile sınırlı olmak üzere sorumludur.

Diğer taraftan taşınmaz malikinin ödeme iddiası varsa bu iddianın da yazılı delille kanıtlanması zorunludur.

İlk derece mahkemesince dava dışı ... şirketinin ticari defterleri delil olarak kabul edilmiş ise de; ticari defterlerin sahibi lehine delil olarak kabulü için usulüne uygun olarak tutulmuş olması şart olup, somut olayda bilirkişi raporuyla tespit edildiği üzere, ticari defterlerin bir kısmı ibraz edilmediği gibi bir kısmının da kapanış onaylarının bulunmaması nedeniyle sahibi lehine delil olarak kabulü mümkün değildir.

Davalı şirketin ticari defterleri bakımından ise; ilk derece mahkemesince yazılan talimat üzerine Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesince davalı şirkete ticari defterlerin ibrazı için 12.02.2018 tarihinde çıkarılan tebligat, asıla tebliğ edilmiştir. Ancak davalının önceki vekili 01.01.2018 tarihinde istifa etmişse de, yeni vekiller 02.01.2018 tarihinde dosyaya vekaletname sunmuşlardır.

Dolayısıyla tebligat tarihinde davalının vekilleri bulunmakta olup, tebligat 7201 sayılı yasanın 11. maddesi uyarınca usulsüzdür. Bu nedenle davalı vekiline HMK'nun 222. maddesi uyarınca ticari defter inceleme gün ve saati usulüne uygun olarak tebliğ edilmeden ve davalının ticari defterleri incelenmeden, davalının açıklama ve ispat hakkı ihlal edilerek karar verilmesi doğru değildir.

Kaldı ki davalı tarafça ileri sürülen alacağa ilişkin Eskişehir ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında başlatılan icra takibinin akibeti, bu kapsamda açılmış bir itirazın iptali davası bulunup bulunmadığı da araştırılmamıştır.

Bu itibarla; uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.