İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/2320 K.2018/1570

İlk derece mahkemesince verilen görevsizliğe ilişkin hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davacının 18/04/2013 tarihinde Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi imzalayarak davalıda hesap açtığını, mevzuat ve sözleşme hükümlerine rağmen kaldıraç oranları 100:1’in çok üzerinde olacak şekilde uygulandığını, bu şekilde davacının hesabında daha yüksek risk alınmasına ve hesaptaki nakdin daha çabuk kaybedilmesine neden olunduğunu, Deniz Yatırım’ın kaldıraçlı işlemlere ilişkin bilgi işlem alt yapısı yetersiz ve SPK mevzuatına aykırı olup, yatırımcının tüm parasını kaybetmesine neden olacak şekilde kurgulandığını, işlem yapısının davacıya hesabın açılışı anında açıklamamış olmasının,

işlem yapısı kadar önemli bir başka mevzuata aykırılık olduğunu, hukuka aykırı teminat hesaplama biçimi nedeni ile davacı hesapları resen kapatma (Stop-Out) seviyesinin altında kalan özvarlığını dahi koruyamadığını, davacının bekleyen emirlerinin piyasa fiyatları ile paralel olmasına rağmen yerine getirilmeyerek iptal edildiğini,nihayetinde 246.000 usd tutarında bir varlığın kaybedilmesine neden olunduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000-TL sinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; zarar miktarı belirli ise HMK 109.maddesi uyarınca kısmi dava açılamayacağını, davacının Kaldıraçlı Alım Satım (KAS) işlemlerinin riskleri konusunda uyarıldığını ve profesyonel müşteri olduğunu, davalı şirketin yatırım işlemlerinin tarafı değil sadece aracı olduğunu,müşterileri zarar ettiğinde kar etmediğini ve müşterileri kar ettiğinde zarar etmediğini,aracılık ettiği işlemlerden aldığı komisyonlardan gelir elde ettiğini, davacının dava konusu hususlarda SPK’na şikayette bulunduğunu, kaldıraç oranının 400:1 olarak uygulandığı iddiasının gerçek dışı olduğunu,

davacının zararı olarak belirttiği 300.825,08 USD’nin içinde davacıya iade edilen komisyonların da bulunduğunu ve iade edilen komisyonların davacının zararı olarak nitelendirilemeyeceğini, davacının bekleyen emirlerinin usulsüz şekilde iptal edildiği ve davacıya yönlendirici yatırım danışmanlığı verildiği iddiasının gerçek dışı olduğunu belirterek öncelikle usulden, aksi halde esastan reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacının gerçekleştirdiği Forex işlemleri yönünden tüketici konumunda olduğu, emsal yüksek yargı kararlarının da aynı yönde olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine talep halinde dosyanın görevli İstanbul Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; davanın TTK 4/1-e madde düzenlemesi gereğince mutlak ticari davalardan olduğu, TTK amir hükmü gereğince borsa işlemlerinden kaynaklanan davaların ticari dava sayılacağı hususunda bir tereddüt bulunmadığını, kaldıraçlı alım satım işlemlerinin de borsa işlemlerinden sayıldığını, nihayetinde TTK 4.madde düzenlemesi gereğince borsa işlemlerinden kaynaklanan davaların mutlak ticari dava olarak sayılacağı açıkça düzenlenmişken, kaldıraçlı alım satım işlemlerinde Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğuna karar verildiğini belirterek kararın kaldırılarak Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğuna karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki ilişkinin hukuki dayanağı Kaldıraçlı alım satım işlemleri çerçeve sözleşmesidir.6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3. maddesine göre tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi;mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.

Aynı yasanın 73. maddesi bu kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa tüketici mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup, taraflarca ileri sürülmesi bile mahkemece re'sen nazara alınması zorunludur.

Bir hukuki işlemin sadece 6502 Sayılı yasada düzenlenmiş olması tek başına o işlemden kaynaklanan uyuşmazlığı tüketici mahkemesinde görülmesini gerektirmez. Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için taraflardan birinin tüketici olması gerekir.

Somut olayda davacı, davalı ile yaptığı (foreks ) yatırım amaçlı sözleşme nedeniyle zarara uğradığını iddia etmektedir.Davacı Diş Hekimi olup şahsi birikimlerini değerlendirmek üzere hareket ettiği ,işlemin boyutu dikkate alındığında davacı hukuki işlem içerisinde tüketici konumunda olduğundan, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olduğunun kabulü gerekir. Davanın da 6502 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra açıldığı anlaşılmaktadır.

O halde, uyuşmazlık Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kaldığına göre davaya bakmaya Tüketici Mahkemesi görevlidir.

Foreks (kaldıraçlı alım satım işlemi) kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesi benzeri bir sözleşme niteliğinde olup Yargıtay uygulamasında da bankacılık sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir.(Yargıtay 11 HD nin 2017/692esas-1393 karar ,2017/6-4020 sayılı kararları da bu yoldadır.) Öte yandan 6502 sayılı kanunun 83/(2) maddesi gereği taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez. Buna göre sözleşmenin bir tarafı tüketici bulunduğundan mahkemece yasal düzenlemeler nazara alınarak verilen karara ilişkin ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde olmadığından başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.