İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/2471 K.2018/1707

İlk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketçe İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyası üzerinden davalı şirket aleyhine icra takibi başlatıldığını, ilgili dosya da davalıya ödeme emri tebliğ edildiğini, davalı tarafın tebliğ almış olduğu işbu ödeme emrine 22/01/2016 tarihinde haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ve takip dosyası davalı tarafın itirazı ile durduğunu, İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından başlatılmış olan icra takibine devam edilebilmesi için itirazın iptali davasının açılması zarureti hasıl olduğunu, davalı tarafça yapılmış olan itiraz haksız ve kötü niyetli olduğunu, bu nedenle haklı davalarının kabulünü, itirazın iptali ile takibin devamını, %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalının usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevap vermediği HMK 128 gereği davacının ileri sürdüüğü vakıaları inkar ettiği varsayılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, somut olayda mahkemece icra müdürlüğüne müzekkere yazılarak davacının(alacaklının) takip talebi ile birlikte yatırması gereken avansı yatırıp yatırmadığının sorulduğu ve yatırmadığının anlaşıldığı, yani icra müdürlüklerinin ihmal veya kusurundan değil, davacı yasa gereği yatırması gereken masrafı yatırmadığı için itirazın tebliğ edilmediği, aksine Yargıtay kararları mevcut olmakla birlikte (tebliğ edilmemiş ise 1 yıllık sürenin işlemeye başlamayacağına dair Yargıtay kararları mevcuttur) İİK.nun 62/2 maddesinin çok açık ve net olması,

alacaklıların süre sınırı ile bağlı olmamasının, bu yorumla hakkın kötüye kullanılması niteliğinde sayılacağından vicdanen bu şekilde kanaat getirildiği gerekçesiyle davacının 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığı anlaşılan itirazın iptali davasının hakdüşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili.

İİK madde 67 hükmü gereğince; "takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." hükmüne amir olduğunu, madde hükmünün açık ve net olup yoruma açık olmadığını, itirazın alacaklıya tebliği tarihinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü sürenin işlemeye başlayacağını, buna ilişkin Yargıtay'ın çok sayıda yerleşik kararının bulunduğunu,

Hukuk Genel kurul kararında alacaklının dosyada işlem yapması halinde dahi itirazın kapsamının tamamen öğrenildiği sonucuna varılamayacağı ve itirazın alacaklı tarafından haricen öğrenilmiş olduğunu varsaymanın mümkün olmadığına değinildiğini, yeni takip başlatılmasının usul ekonomisi yönünden de kabul edilemez nitelikte olduğunu, İİK 67.maddesi uyarınca mahkeme kararının kaldırılmasına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davacının İİK nun 59.maddesi gereği yatırması gereken masrafı yatırmadığından icra dairesince alacaklıya itiraz tebliğ edilememiştir.

İİK'nun 67/1 maddesine göre takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliğ tarihinden itibaren 1 sene içerisinde mahkemeye başvurarak genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Yasa hükmü itirazın iptali davası açısından 1 yıllık sürenin başlangıcını açıkca itirazın tebliğ tarihinden başlatmıştır. İtiraz öğrenilse dahi 1 yıllık hakdüşürücü süre işlemeye başlamaz. İcra dosyasında davalının itirazının davacı takip alacaklısına tebliğine ilişkin herhangi bir evrak bulunmadığına göre 1 yıllık hak düşürücü süre işlemeye başlamamıştır.

İlk derece mahkemesince İİK nun 62/2.maddesinde açıkça "takibe itiraz edildiği ,59.maddeye göre alacaklının yatırdığı avanstan karşılanmak suretiyle üç gün içinde bir muhtırayla alacaklıya tebliğ edilir." düzenlemesine dayanarak davanın reddine karar verilmiş ise de gider avansının tahsili icra dairesinin yükümlülüğündedir.

Yasal zorunluluğa rağmen gider avansı tahsil edilmeden takibinin kabulü icra dairesinin sorumluluğundadır.Alacaklıdan gider avansı talep edildiği ancak yatırılmadığı iddia ve ispat edilmemiştir.İİK 59.madde de itirazın alacaklıya tebliği masrafını alacaklının yatırması bir yükümlülük olarak düzenlendiğinde ihtilaf yok ise de gider avansı tahsil edilmeden takip talebinin kabulü halinde bir düzenleme öngörülmemiştir.

İİK 62/1.maddesinde "İtiraz takibi yapan icra dairesinden başka bir icra dairesine yapıldığı takdirde bu daire gereken masrafı itirazla birlikte alarak itirazı derhal icra dairesine gönderir"alınmayan masraftan memur şahsen sorumludur."düzenlemesi de gözönüne alındığında takibin başlatıldığı icra dairesinde tebliğ masrafının alınmaması halinde İİK nun 67.maddesinde yazılı hak düşürücü sürenin işlemeye başlayacağını kabul yasal düzenlemelere ve yerleşik uygulamaya uygun olmadığından verilen hüküm "diğer dava şartlarına aykırılık "kapsamında kaldığından davanın reddine ilişkin hükmün kaldırılmasına ve dava yeniden görülmek üzere mahkemeye

iadesine karar verilmiştir.