İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/2537 K.2019/188

Davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı ... arasında akdedilen 04/11/2003 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin davalı tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, ancak ödemede temerrüde düşülmesi üzerine hesap kat edilerek düzenlenen ihtarnamenin borçlulara gönderildiğini, ancak borcun ödenmemesi üzerine Kadıköy ..İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, icra dosyasında 6.840,41-TL tahsilat yapıldığını, ancak daha sonra icra dosyasının kaybedilmesi üzerine dosyanın ihyasının talep edildiğini ve borçlulara yenileme ve ödeme emri tebliğ edildiğini,davalının borca itiraz dilekçesi sunması üzerine takibin durduğunu ileri sürerek 148.613,13-TL’nin işleyecek faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekilinin 5.000.000-TL borç için kefil olduğunu düşünerek sözleşmeyi imzaladığını, sözleşmeye sonradan el yazısı ile yazılan miktardan haberdar olmadığını, müvekkili aleyhine Kadıköy ...İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasında icra takibi yapıldığının İstanbul Anadolu .İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı dosyasından gönderilen yenileme emrinin tebliği üzerine öğrenildiğini, 09/05/2013 tarihinde mevcut durumlara ve duyumlara göre itirazda bulunulduğunu, ayrıca yapılan araştırma sonucu müvekkilinin emekli maaşından icra dosyası için yıllardır kesinti yapıldığının öğrenildiğini ve bu hususta icra hukuk mahkemesine şikayette bulunduklarını, icra takibi derdest iken bu davanın açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, ayrıca işletilen faizin ve oranının da yüksek olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece;davacının davalı hakkında Kadıköy ... İcra Dairesinin .... E sayılı takip dosyasında icra takibi başlattığı, takibin ihya ile İstanbul Anadolu .. İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sırasına kaydolduğu, derdest olup takibin durmadığı ve dava tarihi itibarı ile borçludan 7.776,66- TL tahsilat yapıldığı, bu safahatta dava açıldığı, dolayısıyla davacının belirlenen alacağına güvenle ulaşabilme imkanı varken aynı anda dava açmasında hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; 1- Önceki icra dosyasının bulunamaması üzerine ihya edilen dosyada, davalıya 08/05/2013 tarihinde gönderilen yenileme emri ve ödeme emrine karşı davalının 09/05/2013 tarihli dilekçesi ile itiraz ettiğini, Yargıtay HGK 2012/12-1129 E., 2013/380 K. sayılı kararında ikinci kez gönderilen ödeme emri üzerine itiraz hakkının yeniden başlayacağının belirtildiğini, dolayısıyla takibin davalı yönünden kesinleşmediğini, kayıp icra dosyası ile itirazın iptali davası açılmasının sakıncaları gözetilerek alacak davası açıldığını,kaldı ki takip kesinleşmiş olsa bile alacak davası açmakta hukuki yarar olduğunu, buna ilişkin emsal kararı daha önce sunmuş olduklarını belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın kabulünü istemiştir.

GEREKÇE

Dava, Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Davacı, sözleşme uyarınca kullandırılan krediye ilişkin borcun ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek icra takibi başlatıldığını, ancak icra dosyasının kaybolması üzerine yenileme talebinde bulunulduğunu ve davalıya yenileme emri ile ödeme emri gönderildiğini, davalının yasal sürede borca itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek alacağın tahsilini istemiş, davalı ise icra dosyasının kaybı öncesinde kendisinin maaşından kesintiler yapılarak icra dosyasına aktarıldığını yenileme emrinin gönderilmesi üzerine yaptığı araştırma sonucu öğrendiğini, itiraz ettiğini,

ancak icra takibi derdest iken bu davanın açılmasında hukuki yarar bulunmadığını savunmuştur. İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosya aslı mevcut olmadığından icra takibinin kesinleşip kesinleşmediği hususunda net bir tespit yapılamamış ise de; icra takibinin kesinleşmediğinin ve davalının 09/05/2013 tarihli itirazı üzerine durması gerektiğinin kabulü halinde, iş bu davanın açılmasında hukuki yarar olduğu tartışmasızdır.

Öte yandan ilk derece mahkemesinin kabulünde olduğu gibi icra takibinin kesinleştiğinin kabulü halinde ise, alacak davası açılmasında hukuki yarar olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

İcra takibine nazaran açılan alacak davası sonucunda mahkemece verilen hükme maddi hukuk açısından bağlanan sonuçlar bulunması(ilama bağlı alacağın ilam zamanaşımına bağlı olarak ülkenin her yerinde ilamlı icra yoluyla takip edilebilecek olması ve ilama bağlı alacağa yönelik yapılan takipte menfi tespit veya istirdat davası ile karşılaşılmayacağı hususları ) karşısında, icra takibi yapılıp takip kesinleştikten sonra aynı alacak için alacak davası açılmasında hukuki yarar olduğu kabul edilmelidir( Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 02/03/2015 tarihli 2014/17032 E., 2015/2812 K. sayılı.

17/06/2013 tarihli 2013/4066 E., 2013/12518 K. sayılı emsal kararları) O halde gerek icra takibinin geçerli bir itiraz üzerine durmuş olması, gerekse kesinleşmiş olması halinde, alacaklının alacak davası açmakta hukuki yararı olduğu sonuç ve kanaatine varılmış olup, açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK 353(1)-a-4 maddesi uyarınca dava yeniden görülmek üzere hükmün kaldırılarak dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.