İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/2582 K.2021/140

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı ... ve davalı ... vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin ...'a 243.000 USD yatırım amaçlı para yatırdığını, bilahare ...'ın tasfiye sürecine girdiğini, avukat ...'ın kendilerini arayarak ev ve arsa karşılığında mahsuplaşmayı teklif ettiğini, kendilerine ...

İnşaat'a ait iki daire gösterdiklerini, paranın karşılığında kendisine 83.000 USD karşılığında Kâğıthane'de bir daire ve 160.000 USD karşılığında da Çengelköy'de dubleks daire verildiğini, Kağıthane'deki dairenin devir işleminin yapıldığını, Çengelköy’deki konut içinse kooperatif kayıt cüzdanı ve hiçbir borcu bulunmadığına ilişkin belge verildiğini, ancak bu konutun kendisine verilmediğini ve teslim edilmediğini, konutları inşa eden ...

İnşaat'ın bu konutları birden çok şahsa sattığını, şirket yetkililerinin bu nedenle Üsküdar Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandıklarını ve tutuklandıklarını, ceza yargılamasında iradesinin fesada uğradığını öğrendiğini, bu şekilde bir kez daha dolandırıldığını anladığını belirterek, 160.000 USD alacağın yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

ISLAH

Davacı vekili; 16.01.2017 tarihli ıslah dilekçesiyle talep sonucunu ıslah ederek davalı ... yönünden alacağın tasfiye listesine kaydına, diğer davalılar yönünden ise alacağın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili; davanın temlik sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık hakdüşürücü süre içerisinde açılmadığını, davacının temlikin geçersizliğini ileri sürerken taşınmaz devrini kabul ederek çelişkiye düştüğünü, temlik sözleşmesi nedeniyle müvekkilinin davacıya karşı sorumluluğu sona erdiğinden müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının alacağı 109.252-USD olmasına rağmen fazla talepte bulunduğunu, davacının temlik sonucu alacağı dairenin teslim edilmemesinden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, davacının alacağı kar ve zarara katılım sözleşmesinden kaynaklandığından ancak tasfiye sonucunda talep edilebileceğini belirterek,

davanın reddini istemiştir. Davalı ... vekili; müvekkilinin televizyon reklam organizasyonu yaptığını, ... Kooperatifinin reklamlarını yayınladığını, bedel olarak da nakit yerine bazı dairelerin verildiğini, müvekkilinin de daireleri ...'de arz ettiğini, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiğini, davacıyı mağdur edenin Yaşam Kent Kooperatifi olduğunu, davacıya karşı herhangi bir taahhütlerinin olmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; müvekkili davalının serbest çalışan avukat olduğunu, dava konusu alacakla ilgisinin bulunmadığını, bu nedenle kendisine husumet tevcih edilemeyeceğini, davanın 1 yıllık hakdüşürücü süre içerisinde açılmadığını, davacının alacağını üçüncü bir kişiye temlik ettiğini, taşınmazın teslim edilmemesinin kooperatifin sorumluluğunda olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacının davalı kooperatif üyesi olmadığı, üyelik belgesinin sahte olduğu, bu nedenle davalı koperatife husumet yöneltilemeyeceği, temlik alan davalı ...'ın temlik anlaşmasına göre temlik aldığı alacağa karşılık olarak davacıya taahhüt ettiği dairelerden birini vermediği ve vermesinin de mümkün bulunmadığı, bu yüzden taahhüt ettiği dairenin temlik bedelinden sorumlu bulunduğu, davalı ...'ın ise asıl borçlu olarak borcunu temlik alana ifa ettiğini iddia ve ispat edemediğinden borçtan sorumlu tutulması gerektiği, davalılar ... ve ... hakkındaki davadan feragat edildiği,

davalı Av. ... hakkındaki davanın işlemden kaldırıldığı ve süresinde yenilenmediği, davalı ...'nın sorumluluğuna ilişkin iddiaların da ispat edilemediği gerekçesiyle; davalı ... ve ... hakkındaki davanın feragat nedeniyle reddine, Av. ... hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına, davalı ...

Kooperatifi ve ... hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddine, davalı ... ve davalı ... hakkındaki davanın kısmen kabulü ile 109.252,00 USD alacağın davalı ...'dan tahsiline, davalı ... yönünden ise tasfiye listesine davacı alacağı olarak kaydı suretiyle tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

İstinaf yoluna başvuran davalı ... vekili; mahkemece hakdüşürücü süre ve zamanaşımı itirazlarının dikkate alınmadığını, davanın hakdüşürücü süre içerisinde açılmadığını, davacının talebini tasfiye listesine kayıt olarak ıslah etmesine rağmen mahkemenin talepten fazlasına yönelik tahsil hükmü kurmasının usule aykırı olduğunu, davacının alacağını temlik ettiğini, bu nedenle davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığı gibi müvekkilinin de pasif husumet ehliyetinin bulunmadığını, müvekkilinin davacıyı temlik için yönlendirdiği yönünde delil bulunmadığını,

müvekkilinin temlik sözleşmesinin tarafı olmaması nedeniyle taşınmazın teslim edilmemesinden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, temlik sözleşmesi geçersiz sayılsa dahi davacının alacağı kar ve zarara katılım niteliğinde bulunduğundan ancak tasfiye sonucunda talep edilebileceğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İstinaf yoluna başvuran davalı ... vekili, müvekkili hakkında açılan davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesine rağmen müvekkili lehine avukatlık ücretine hükmedilmediğini belirterek, kararın bu yönden kaldırılarak avukatlık ücretine hükmedilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, kar ve zarar ortaklığına katılım hesabına dayalı alacak istemine ilişkindir. BDDK'nın 10.02.2001 tarih ve 171 sayılı kararı ile faaliyet izni kaldırılan davalı ...'ın, fon kurulunca tasfiye haline girmesine ve tasfiye işlemlerinin 6762 sayılı TTK gereği yapılmasına karar verildiği, tasfiye işlemlerinin ise TTK'nın anonim şirketlerin tasfiyesi hükümlerine göre devam ettiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davacının davalı ...'a kar ve zarar hesabına katılma şeklinde toplam 192.252,00 USD para yatırdığı, bilahare davacının bu alacağını 16/03/2004 tarihinde davalı ...

İnşaat şirketine temlik ettiği, sözleşmede ivaz belirtilmese de alacak karşılığında temlik alanın davacıya iki adet taşınmaz vermeyi taahhüt ettiği, bu husus tarafların kabulünde olmakla temlik sözleşmesinin ivazlı temlik niteliğinde bulunduğu, temlik alanın bu taahhütlerinden Kağıthane'de bulunan ve değeri 83.000-USD kabul edilen taşınmazın tapuda davacıya devrinin yapıldığı, taahhüt edilen ikinci taşınmaza ilişkin olarak davacıya SS Yılmazlar Kooperatifi tarafından kooperatif hissesi verildiği, ancak taşınmazın hazine adına kayıtlı olması,

yapının imara aykırı oluşu, kooperatif yöneticilerinin aynı taşınmazı birçok kişiye satmış olmaları, bu suretle hileli işlemler yaparak dolandırıcılık eylemleri nedeniyle ceza yargılaması sonucunda Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/135-2010/40 sayılı kararıyla bu suçlardan mahkum edildikleri olguları karşısında, taşınmazın davacıya devrinin yapılamadığı gibi ifanın da olanaksız olduğu, davacının 109.252-USD bakiye alacağının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Alacağın temliki, 818 sayılı BK'nın 162 vd. (6098 sayılı TBK. 183) maddelerinde düzenlenmiştir. Söz konusu yasa maddelerine göre kanun, sözleşme ve işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını almaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir. Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır.

Bu haliyle alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir sözleşmedir. Davacı tarafından, davaya dayanak temlik sözleşmesinin hile nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmüştür. Gerçekten de davacının davalı ...'tan olan alacağı bu sözleşmeyle davalı ...

İnşaat şirketine temlik edildiği, sözleşmede belirtilmese de karşılığında iki taşınmaz devrinin taahhüt edildiği, ancak taşınmazlardan birisinin devrinin yapılmadığı, söz konusu taşınmazın davalı kooperatif yöneticilerinin suç teşkil eden eylemleri sonucunda birçok kişiye satıldığı, dolayısıyla bu taşınmaz yönünden ifanın olanaksız olması karşısında davacının aldatılarak hile ile sözleşmenin imzalatıldığı sabittir.

Bu durumda davacının hile hukuksal nedenine dayalı olarak sözleşmenin geçersizliğini ileri sürme hakkı bulunmaktadır. Bu kapsamda hile iddiasının, sözleşme tarihi itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 31. maddesi uyarınca hilenin öğrenildiği tarihten itibaren bir yıllık hakdüşürücü süre içerisinde ileri sürülmesi gerekmektedir.

Somut olayda taahhüt edilen taşınmazın devrinin mümkün olmadığının, davalı kooperatif yetkililerinin yargılandığı Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/135-2010/40 sayılı kararıyla öğrenildiği kabul edilmelidir. Bu durumda söz konusu kararın tarihi 03.03.2010 olup, davanın ise 18.02.2009 tarihinde açıldığı gözetildiğinde, davanın hakdüşürücü süre içerisinde açıldığı ve davacının hile nedeniyle geçersiz olan sözleşmeyle bağlı olmayacağının kabulü gerekir.

Buna bağlı olarak da davacının katılım hesabında bulunan alacak bakımından aktif husumet ehliyeti mevcuttur. Bu aşamada katılma hesabı kavramının açıklanmasında yarar bulunmaktadır. Kar ve zarara katılma hesabı sözleşmesi çerçevesinde açılan hesaplara katılma hesabı adı verilir. Tasarrufunu faizsiz bankaya yatırarak katılma hesabı açtıran kişi, vade sonunda ne miktarda kar payı alacağını önceden bilemez.

Hatta karın yanında anaparanın da aynen ödeneceği garantisi verilmemektedir. Katılma hesaplarında biriken para, aynı vade ve döviz türündekilerle birleşerek bir havuz oluşturur ve katılım bankası tarafından çeşitli kredi usûlleriyle işletilir. Bir kredi kârla sonuçlanırsa havuza kâr gelir. Zararla sonuçlanırsa da havuz bu ölçüde zarar etmiş olur. Havuz kendi dönemini kârla kapatırsa banka hesap sahibine anapara ile birlikte kâr dağıtır.

Banka dönemi zararla kapatırsa dönem sonunda hesap sahibinin anaparasının bir kısmı eksilmiş olur. Zaten işlemin niteliği kâr kadar zarar riskinin de varlığıdır. Bu bakımdan kar ve zarara katılım hesaplarının tasfiye sonucu beklenmeden talep edilmesi mümkün değildir. Eldeki davada davalı ...'ın tasfiye sürecinin devam ettiği, tasfiyenin henüz sonuçlanmadığı sabittir.

Bu durumda davalı şirket henüz tasfiye halinde olup, bu aşamada kar-zarar durumunun sonuçlanmadığı, davacının kar-zarar hesabına yatırdığı paraya ilişkin alacağın muaccel hale gelmediği anlaşılmasına göre, davacının bu aşamada davalı ...'tan alacak talep etmesi olanaksızdır. Ancak yargılama sırasında davacı vekili davayı ıslah ederek ... yönünden alacağın tasfiye listesine kaydına karar verilmesini istemiştir.

Geçersizliğine karar verilen temlik sözleşmesi nedeniyle davacının davalı ...'ın tasfiye listesinde alacaklı olarak kayıtlı olmadığı da görülmekle, davalı ... yönünden alacağın tasfiye listesine kaydına karar verilmesi gerekirken, hükmün infazında tereddüt de oluşturacak şekilde "tasfiye listesine davacı alacağı olarak kaydı suretiyle tahsiline" karar verilmesi doğru değildir.

Öte yandan davalı ... hakkındaki davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiş olmasına rağmen, davalı lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesine göre; anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur.

Bu madde yargı mercileri tarafından hesaplanan akdi avukatlık ücreti sözleşmelerinde uygulanmaz. Aynı tarifenin 7. maddesinde ise davanın husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde tarifenin 2. kısmının 2. bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere avukatlık ücretine hükmedileceği belirtilmiştir. Yine HMK’nın 326/1. maddesinde “Kanunda yazılı haller dışında yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” hükümleri düzenlenmiştir.

Bu kapsamda her ne kadar davalı ... hakkındaki davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, somut olayda davalının vekil sıfatıyla hareket ettiği, dolayısıyla dava bakımından esasen pasif husumet ehliyetinin de bulunmadığı hususları dikkate alındığında, bu davalı yararına 4.080-TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi de isabetli değildir.

Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi kararı doğru değil ise de; belirtilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirmediğinden, davalılar ... ve ... vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılarak, davalı ... ve davalı ... Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, davalılar ... ve ... hakkındaki davanın feragat nedeniyle reddine, davalılar SS. ...Yapı Kooperatifi ve ... LTD.

ŞTİ. hakkındaki davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle reddine, davalı Av. ... hakkındaki davanın ise açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.