İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/305 K.2018/375

İlk derece mahkemesince verilen 18/01/2018 tarihli ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin ara kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

İHTİYATİ TEDBİR TALEP EDEN

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin .... Tic. Ltd. Şti.'nin ortağı olduğunu, müvekkilinin maddi ihtiyaçları için 29/04/2013 tarihinde davalı bankanın Suadiye şubesinden 100.000- TL kredi kullandığını ve bu krediye teminat olarak İstanbul ili, ...nolu bağımsız bölümde bulunan evi üzerine 200.000,- TL 1. Sıradan % 36 değişen oranda faizli ipotek işlemi tesis edildiğini, müvekkilinin.. Tic. Ltd.

Şti. adına çektiği krediyi eksiksiz davalı bankaya ödediğini, müvekkilinin ...Tic. Ltd. Şti.'nde bulunan hissesinin tamamını Kartal ...

Noterliğinin 01/12/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı hisse devir sözleşmesi ile ...isimli kişiye devrettiğini, bu devir üzerine ...'nin şirketi tek başına şirketi temsil etmeye yetkili kılındığını, 20/05/2015 tarihinde ...nin davalı bankaya başvurarak yeni bir kredi talebinde bulunduğunu, müteselsil kefil olmak kaydıyla davalı bankadan 170.000,- TL ticari kredi aldığını, bu kredi işlemine binaen ...Ltd.

Şti.'nin herhangi bir malı üzerine teminat olarak ipotek konulmadığını, sadece ...'den 250.000,- TL müteselsil kefillik yazısı alındığını, 29/04/2013 tarihli kredi sözleşmesindeki evraklar kullanılarak müvekkilinin İstanbul ili, .. ilçesi, ...7 nolu bağımsız bölümde bulunan evi üzerine yeniden ipotek işlemi tesis edildiğini belirterek 20/05/2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinden müvekkilinin sorumlu olmadığının tespitini, müvekkilinin oturduğu ev hakkında satış aşamasına gelindiğinden İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesi ... Esas Sayılı dosyasındaki icra işlemlerinin teminatsız durdurulmasını talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi, HMK 390/3 maddesindeki yaklaşık ispat koşulu gerçekleşmediğinden ve İİK'nın 72/3 maddesi uyarınca icra takibinden sonra takibin durdurulmasına karar verilemeyeceğinden davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati tedbir talep eden davacı vekili, müvekkilinin .... Ltd. Şti. 'nin eski ortağı olduğunu, müvekkilinin ortağı olduğu dönemde çekilen krediyi eksiksiz ödediğini, 1.12.2014 tarihinde şirketteki hissesini Kartal . Noterliğinin ..yevmiye nolu hisse devir sözleşmesi ile ...'ye devrettiğini, ...'nin şirkette tek hissedar haline geldiğini 20.05.2015 tarihinde ...'nin bankadan 170.000-TL kredi kullandığını, müvekkilinin bu krediye kefil olmadığını taşınmazını ipotek olarak da vermediğini, müvekkilinin kefalet imzasının bu kredi sözleşmesi içinde geçerli olduğunu ileri sürme imkanı bulunmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak icra işlemlerinin teminatsız durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Uyuşmazlık, . ... Ltd. Şti.'deki hissesini 01.12.2014 tarihinde ...'ye devreden davacının devirden sonra çekilen krediden sorumlu olup olmadığı icra takibinin durdurulması isteminin yerinde olup olmadığının tespiti noktasında toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesi, HMK 390/3 maddesindeki yaklaşık ispat koşulu gerçekleşmediğinden ve İİK'nın 72/3 maddesi uyarınca icra takibinden sonra takibin durdurulmasına karar verilemeyeceğinden davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine karar vermiştir. Dosya içerisinde mevcut 29.01.2014 tarihli kefalet sözleşmesinin davacı tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır. Bu sözleşmeye göre davacının müteselsil kefaletin doğmuş ve doğacak tüm borçları kapsadığı .... Ltd.

Şti.'nin asaleten ve kefaleten kullanacağı tüm kredilere 100.000-TL kadar kefil olmayı kabul ettiği anlaşılmaktadır. Davacının. .... Ltd. Şti.'deki hissesini hissesini 01.12.2014 tarihinde ...'ye devrettiği sabittir.

Somut olayda ihtiyati tedbir talep eden davacının kefaleti ..Otomotiv şirketinin doğmuş ve doğacak tüm borçlarını kapsadığı davacının şirket ortaklığından ayrılmasının kefalet sözleşmesinin geçerliliğine bir etkisinin olmadığı gibi İİK 72/3 maddesine göre icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında tedbir yolu ile icra takibinin durdurulması yönünde karar verilemeyeceğinden yasal engel nedeniyle İlk Derece Mahkemesinin ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararında bir isabetsizlik bulunmadığından istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.