İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/350 K.2019/577

Davanın kabulüne ilişkin hükmün davacı ... davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin, dava dışı .....Ltd. Şti.'nin .... Bankası Van Şubesi’nden kullandığı kredi nedeniyle düzenlenen umumi kredi sözleşmesini hazirun olarak boş şekilde imzaladığını, ....’ın daha sonra ... ile birleştiğini, ....’ın da TMSF'ye devredildiğini, bu sözleşme dayanak yapılmak suretiyle TMSF tarafından Van .....ürlüğü’nün ....

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını,itiraz ile takibin durdurulduğunu, davalının ise icra müdürlüğü dosyası belirtilmek suretiyle söz konusu alacağı TMSF'den temlik aldığını, davalının temlik aldığı dosyayı takip etmediğini, bu defa mükerrer olarak aynı sözleşmeyi dayanak yapmak suretiyle Adana ....İcra Dairesinin ....Esas sayılı dosyası ile 16.05.2013 tarihinde müvekkili ve diğer borçlular hakkında 6.749-TL. asıl alacak, 75.533,82-TL. işlemiş faiz ve 800-TL. masraf olmak üzere toplam 83.082,82.-TL. üzerinden mükerrer şekilde ilamsız icra takibi başlatıldığını,

müvekkilinin icra dairesinin yetkisine,takibin mükerrerliğine ve borcun tamamına ferileri ile birlikte itiraz ettiğini, bu itirazın 5411 sayılı Kanunun 138. maddesi gerekçe gösterilerek reddedildiğini ve takibin durdurulmadığını, itirazının reddi üzerine haksız durumun ortadan kaldırılmasının sağlanması için işbu davayı açtıklarını, takip konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, kullandırılan kredinin, asıl borçlu tarafından ödenerek kapatıldığını, yapılan ödeme kayıtlarının ....’ın TMSF ye devredilmesi sebebiyle TMSF nezdinde ve asıl borçlu kayıtlarında mevcut olduğunu, sözleşmeye daha sonradan 5.000.000.000.-TL(eski) limit eklendiğini,

müvekkilinden talep edilen miktarın ise bu limitin çok üzerinde bir miktar olduğunu, müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine ve icra takibinin iptaline, müvekkilinin borçlu olmadığını bile bile kötüniyetli olarak icra takibinde bulunan davalı hakkında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili. Adana.... İcra Dairesinin ... E sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, söz konusu alacakların ... AŞ’den Fona,Fon tarafından da 24/02/2006 tarihinde müvekkiline temlik edildiğini,icra takibinin dava dışı .... Ltd. Şti., ... ile ...

Bankası arasında imzalanan umumi kredi taahhütnamesine dayanılarak başlatılan takip olduğunu, fon alacağı olması nedeniyle 20 yıllık zamanaşımına tabi olup zamanaşımına uğramadığını, davacının ödeme iddiasının belgelendirilmediğini,Van .... Noterliğinin 09.07.1999 tarihli ve .... numaralı hesap kat ihtarının davacı şirket yetkilisine 17.07.1999 tarihinde tebliğ edildiğini, Van ...

İcra Dairesinin.... esas sayılı dosyasının bulunamaması üzerine tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla Adana .....

İcra Dairesinin .... esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi yaptıklarını, davacı şirketin sözleşmenin bütün sayfalarını tek tek imzaladığından sözleşme içeriğinden haberdar olduğunu, kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu yönündeki iddiasının asılsız olduğunu , müvekkili varlık şirketinin %100 hissesinin TMSF ait olup 5411 sayılı kanunun geçici 13. maddesi yollamasıyla 138. maddesi gereği kötü niyet tazminatı ile sorumlu olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonucu. Van .... İcra Dairesinin .... E sayılı dosyasının celbinden, davaya konu Adana .... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyası ile taraflarının, konusunun ve talebinin aynı olduğunun anlaşıldığı,bu sebeple ikinci açılan davaya konu takibin derdestlik takip şartı nedeniyle iptaline karar vermek gerektiği, menfi tespit talebi yalnızca Adana ....

İcra Dairesinin.... esas sayılı dosyasına hasredilerek açıldığından ve dava takip şartı yokluğundan kabul edildiğinden, iddia edilen alacağın doğup doğmadığı, kefalet ilişkisinin mevcut olup olmadığı, borç doğmuş ise ödenip ödenmediği,borç var ise zamanaşımına uğrayıp uğramadığı hususlarında bir inceleme yapılmadığı, dava esastan değil, usulden kabul edildiğinden davacı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili.

İİK 72/V maddesindeki, davacı/borçlu lehine olan tazminatın, davacı/borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötüniyetli olduğunun anlaşılması halinde, davacı/borçlunun takip nedeniyle uğradığı zararları karşılamak için getirildiğini, tazminata hükmedilmesi için esastan yada usulden kabul edilmesi arasında herhangi bir ayrım getirilmediğini, davalının başlattığı takipte haksız olduğunu, kararın kötüniyet tazminatı yönünden müvekkili lehine kaldırılmasına, haksız ve kötüniyetli davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili.

Van ....İcra Dairesinin .... esas sayılı dosyasının uzun süre arandığını ancak bulunamadığını, binlerce dosyanın Fon’a devredilmiş olması nedeniyle bir kısım icra dosyalarının takip edilemediğini, bir çoğunun ... gönderildiğini, bir kısmının da düzensiz arşivleme nedeniyle halen bulunamadığından tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile takip başlatıldığını, ayrıca Van ....İcra Dairesinin .... esas sayılı dosyasında itiraz üzerine takibin durduğunu, bunun üzerine Van 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/576 esas, 2008/65 karar sayılı dosyasıyla itirazın iptali davası açıldığı,

bu davanında takip edilmemesi nedeniyle 07.02.2008 tarihinde davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğinin icra dosyası bulunduktan sonra anlaşıldığını, bu durumda Van ....İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasının 11.12.2006 tarihinde takipsiz bırakıldığı,bu haliyle derdestliğinden bahsetmenin mümkün olmadığını,dava usulden kabul edildiği için maktu harca ,AAÜT 7/2 maddesi gereği 2.180-TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine veya dosyanın geri gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki dava, aynı alacağa yönelik mükerrer ilamsız icra takibi nedeniyle, İcra İflas Kanunu'nun 72 maddesi kapsamında menfi tespit talebine ilişkindir. Davalı- alacaklı tarafından aynı kredi sözleşmesine dayalı alacak için Van ....İcra Dairesinin .... Esas sayılı dosyası ile başlatılan ve borçluların itirazına uğrayan icra takibine yönelik olarak ,alacaklı tarafından İİK 68. maddesi gereğince 6 ay içinde itirazın kaldırılması davası açılmamıştır.

Dairemizce yazılan yazıya Van 2.Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 15.04.2019 tarihli cevabi yazıdan anlaşıldığına göre;TMSF'den alacağı temlik alan davacı - alacaklı ....AŞ.

Tarafından, davalı borçlular ...Tic.AŞ ve..... aleyhine, Van 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2005/576 esas sayılı dosyasıyla, İİK nun 67. maddesi gereğince bir sene içerisinde itirazın iptali davası açıldığı, davanın takip edilmemesi nedeniyle, Van 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 07.02.2008 tarih, 2005/576 esas ,2008/68 karar sayılı kararıyla davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği ve talep olmadığından bu kararın tebliğe çıkarılarak kesinleştirilmediği anlaşılmaktadır.

İtiraz üzerine duran ilamsız icra takibinin sürdürebilmesi için ya, İİK.nun 68 maddesi gereği itirazın tebliği tarihinden itibaren 6 aylık hak düşürücü sürede İcra Mahkemesinde itirazın kaldırılması davası açılmalı yada İİK.nun 67 maddesi gereği genel hükümlere göre yasal 1 yıllık hak düşürücü sürede itirazın iptali davası açılmalıdır.

Somut olayda, takibin devamı için, davacı -alacaklı tarafından itirazın kaldırılması davası açılmamış, açılan itirazın iptali davası da takipsiz bırakıldığından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, Van....İcra Dairesinin..... dosyası da 11.12.2006 tarihinde işlemden kaldırılmıştır. Bu durumda, yasal 6 aylık ve 1 yıllık süreler geçmiş olup ilk başlatılan icra takibi de düşmüştür. Bu nedenle mevcut alacak için yeni bir takip yapılabilir.

İşlemden kaldırılan takip dosyasıyla derdestlik söz konusu olmadığı gibi yapılan yeni icra takibi de mükerrer takip değildir. (Yargıtay 12. HDnin 23.05.2016 tarih 2016/9892 esas, 2016/ 14426 karar sayılı ilamı) Bu durumda, menfi tespit davasına konu Adana .....İcra Dairesinin ....

Esas sayılı dosyasında, davalı-alacaklı tarafından ilamsız icra takibi yapılmasında hukuki yarar bulunduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31/10/2017 Tarih 2014/348 Esas 2017/929 Karar sayılı hükmün HMK 353(1)a-4 gereği kaldırılmasına, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, davalının istinaf başvurusu kabul edilerek dava yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verildiğinden bu aşamada davacı vekilinin esasa dair istinaf nedenlerinin incelenmesine gerek görülmemiştir.