İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/737 K.2020/28

Davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin büyük meblağdaki birikimini özel bir güven duygusuyla davalı bankaya emanet ettiğini, ancak davalı bankanın bu güveni kötüye kullandığını ve müvekkilinin ciddi bir zarara uğramasına neden olduğunu, dosyaya sunulan işlem dekontlarından da anlaşılacağı üzere davalı bankanın müvekkiline risk faktörü çok yüksek olan yatırım enstrümanlarını, müvekkilini bu ürünlerin özellikleri ve muhtemel risk faktörleri hakkında yanlış yönlendirerek pazarladığını ve bir anlamda ürünleri satın almaya zorladığını, Bireysel Müşteriler için Müşteri Tanıma Formlarının müvekkiline doldurtulmadığını ve sadece usulen imza alındığını,

ayrıca davalı bankanın basiretli tacir gibi davranma ilkesi, SPK mevzuatı ve vekaleten iş görme hükümlerine açıkça aykırı hareket ederek, müvekkilinin talep ettiği bilgilerde saydamlık sağlamadığını ve bu suretle uğranılan zarar meblağının müvekkilinden gizlenmeye çalışıldığını, banka tarafından gönderilen evraklar üzerinde yapılan inceleme sonucu müvekkilinin kendi talimatı olmaksızın banka tarafından hesabında yapılmış pek çok işlem olduğunu farkettiğini, bunun üzerine bankadan talimatların ıslak imzalı asıllarının istenildiğini, ancak olumlu bir cevap alınamadığını,

davalı bankanın müvekkilinden habersiz yaptığı sayısız oynamayı gizleyebilmek için işlemler yapıldıktan sonra müvekkilinin imzalaması için onayına sunma yoluna başvurduğunun düşünüldüğünü, yine bankacılık menfaatlerinin müşteri menfaatlerine üstün tutulduğu matbu bankacılık sözleşmelerinde yer alan ve müvekkili aleyhine haksız şart ile sorumsuzluk kayıtları içeren hükümler hukuka ve hakkaniyete aykırı olup kabul edilemez nitelikte olduğunu ileri sürerek müvekkilinin uğradığı zararın belirlenmesini ve belirlenen alacağın 11.04.2012 tarihli ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi veya en yüksek faiziyle davalıdan

tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 22.11.2012 tarihli dilekçesinde, zararın Eylül 2010 tarihinden itibaren yapılan opsiyon işlemlerine ilişkin olduğunu, taraflarınca belirlenebildiği ölçüde davacı zararının 175.000-TL olduğunu, ancak belirsiz alacak niteliğinde olması nedeniyle bilirkişilerce belirlenmesi gerektiğini bildirmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, tüm işlemlerin davacının talimatına istinaden ve bilgisi dahilinde gerçekleştirildiğini, davacıya düzenli olarak ekstreler gönderildiğini ve davacının bu ekstrelere itirazının olmadığını, davacının dava konusu ettiği işlemlerle aynı mahiyette çok sayıda işlem yaptığını ve bu işlemlerden kâr elde ettiğini, davacının getirisinin olduğu dönemde işlemlere itiraz etmeyip sonrasında zarar etmeye başlaması üzerine itiraz etmesinin kabul edilemeyeceğini, davacının işlemlerin yapılması yönünde verdiği talimatlar, daha önce benzer nitelikte sayısız işlem yapması,

işlemler sırasında kullandığı ifadeler, başka kurum ve kuruluşlarda da benzer nitelikte işlemler yapmış olması dikkate alındığında piyasa bilgisine sahip olduğunun anlaşıldığını, dolayısıyla müvekkilinin davacıyı yanlış yönlendirmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacıya gerek imzaladığı sözleşmede gerekse imzalama aşamasında açıkça anlatılan risk bildirimlerinde de sermaye piyasası işlemlerinin belli risklere tabi olduğunun ve kâr elde edilebileceği gibi zarar da edilebileceğinin açıkça belirtildiğini, davacının hesabın işleyişini bildiğini ve işlemlere icazet verdiğini,

sözleşmelerin mevzuata uygun düzenlendiğini ve sözleşme serbestisi içinde hazırlandığını, ayrıca SPK’na göre bir türev işlemi yapılmadığından bu düzenlemelere tabi olmayacağını, ayrıca sözleşme ekinde yer alan müşteri tanıma formlarında davacının banka tarafından uyarıldığının ancak formda yer alan kısımların bilinçli olarak boş bırakıldığının ve sorumluluğun kendisine ait olduğunun açıkça beyan edilmekte olduğunu, yine bankacılık uygulamalarında işlem dekontunun işlem esnasında alınması esas olmakla birlikte müşterilerden kaynaklanan sebeplerle sonradan tamamlatılmasının da mümkün olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, taraflar arasındaki Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesinin Sermaye Piyasası İşlemleri Risk Bildirim Formunda davacının muhtemel riskler konusunda bilgilendirildiği, bu durumda türev işlemlerde yüksek risk bulunduğuna ve hesap sahibinin türev işlemlere ilişkin yatırımlar yapmadan önce kendisine iletilen analizlerin sübjektif olacağını düşünerek bizzat araştırma yapması gerektiğine dair genel bildirim bulunduğu ve davacının dava konusu işlemlerden önce de bir çok kez opsiyon işlemi gerçekleştirdiği,

davacının dava konusu opsiyon işlemleri hakkında aydınlatılmadığına dair iddialarının ve hileli hareketler nedeniyle hataya düşüldüğünün de ispat edilemediği, davacının çerçeve sözleşmelerde yer alan ve birkaç kez vurgulanan risk uyanlarını anlayabilecek kapasitede ve döviz ve sermaye piyasalarındaki önceden öngörülmesi olanaksız oynaklık ve değişkenlik konusunda bilgi sahibi olduğu, davalı bankanın eksik veya hatalı bilgi vermediği ve özen yükümlülüğünü ihlal etmediği,

davacının, daha önce yaptığı ve kar ettikleri türev işlemlerinin hukuken geçerliliğine hiçbir itirazda bulunmayıp, daha sonra aynı şekilde kurulan ve zarar ettikleri türev sözleşmelerinin hukuken geçersiz olduğununa ilişkin iddiasının hukuken korunamayacağı, türev işlemlerinin yüksek risk içeren, talih ve tesadüfe dayalı olan yapısının doğal ve çok sık karşılaşılan bir sonucu olarak üstlendikleri riskten kaynaklanan zararlarını bizzat taşımakla yükümlü olduğu, davacının dava konusu opsiyon işlemleri nedeniyle 158.442-TL zararı bulunduğu, ancak işlemlere icazet verdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

1-Mahkemenin, davacıya banka tarafından hesap açıldığı sırada yıllar öncesinde yüzlerce sayfa bir arada toplu bir şekilde imzalatılan ve mevzuat gereği düzenli aralıklarla güncellenmesi gerekmesine rağmen güncellenmeyen, genel çerçeve sözleşmelerinde yer alan, yatırım ürünlerinin risklerine dair genel geçer ifadeleri davacının usulüne uygun şekilde bilgilendirilmesi için yeterli saydığını, ancak sözleşmelerdeki yüzeysel ifadelerin ürünün muhtemel riskleri hakkında yeterli bilgilendirme sayılamayacağını, bu formlarda her bir işlemin özelliğine uygun olarak ayrıntılı bilgi de verilmediğini,

2-Davacının dava konusu ettiği işlemlerin bazılarından kâr, bazılarında zarar ettiği iddiasının doğru olmadığını, davacının elde ettiği tek kuruşluk kârın dahi olmadığını, bilirkişi heyetinin ve mahkemenin kâr olarak tespit ettiği rakamların tamamının aslında davacının o anki zararını kapatmak amacıyla banka tarafından davacının hesabına geçilmiş olan prim tutarları olduğunu, 3-Bilirkişi heyetinin davacı delillerini dikkat almadığını ve işlemsel,tarihsel bir çok hataya imza attığını, müşteriye satılan aynı hisse senedi işlemi sanki defalarca yapılmış farklı işlemlermiş gibi gösterildiğini,

banka personeli ve müşteri arasındaki görüşmelere değinilmediğini, 4-14.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/409 E.,2014/410 E. sayılı dosyalarında davalı, dava konusu, zarara sebebiyet veren işlemler aynı olduğu halde bilirkişi heyetince bankanın %70 oranında kusurlu bulunduğunu ve davacı lehine sonuçlandığını, 5-Müvekkilini bu davayı salt bankacılık işleminin muhtemel riski çerçevesinde uğradığı muhtemel zarara dayanarak açmadığını,

dava konusu yapılan hususun davalının kendi menfaatleri doğrultusunda müşterisini yanlış yönlendirmek suretiyle müşterinin elde edebileceği kardan mahrum bırakılmasına ve uğraması muhtemel zararların çok üzerinde zarara uğramasına neden olması olduğunu, 6-Davacı tarafından kazanılmış olan kayıtların incelenmesi sonucu temin edilen davalı banka personelinin banka üst düzey yöneticileriyle yaptığı iç yazışmaların taraflarınca açıklanan hususları ortaya koymakta olduğunu, bankanın usulsüz işlemleri hakkında müşterilerin SPK’na başvurduklarını, SPK’nın müşterileri haklı bulduğunu ve Nisan 2011 tarihinde bankaya idari para cezası kestiğini,

SPK’nın 15.02.2018 tarihinde yayınlanan 2018/7 sayılı ekteki SPK bülteni uyarınca banka aleyhine yatırımcıları gereksiz alım satıma yönlendirmesi, yatırımcılardan geniş yetkiler alarak adlarına işlem yapması, ...pek çok usulsüz fiil sebebiyle 442.899-TL idari para cezası kesildiğini belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın kabulünü istemiştir.

GEREKÇE

Dava, taraflar arasında imzalanan Türev Araçları Alım Satım Aracılık Çerçeve Sözleşmeleri, Opsiyon Çerçeve Sözleşmesi, Döviz Satın Alma Satma Opsiyon Alım Çerçeve Sözleşmeleri, Sermaye Piyasası Araçları Alım Satıma Aracılık Çerçeve Sözleşmesi çerçevesinde, davalı bankanın haksız ve usulsüz işlemleriyle gerçekleştirilen opsiyon işlemleri sonucu oluşan davacı zararının tazmini istemine ilişkindir.

Davacı, davalı bankanın yapılan işlemlere ilişkin olarak kendisini muhtemel riskler konusunda yeterince bilgilendirmediğini, bankanın menfaatleri doğrultusunda kendisini bilinçli bir şekilde yanlış yönlendirdiğini, kendi talimatı olmaksızın yapılan bir çok işlem olduğunu sonradan farkettiğini, davalı bankanın hesabında yapmış olduğu oynamaları gizlemek için sonradan onaya sunduğunu, matbu bankacılık sözleşmelerinde yer alan ve kendisi aleyhine olan bazı hükümlerin haksız şart niteliğinde olduğunu ileri sürmüş, davalı ise tüm işlemlerin davacının talimatına istinaden ve bilgisi dahilinde gerçekleştirildiğini,

davacının yapılan işlemlere kâr elde ettiği dönemde itiraz etmeyip zarar etmeye başlayınca itiraz etmesinin hakkaniyete uygun olmadığını, ayrıca riskler konusunda yeterince bilgilendirildiğini, kaldı ki muhtemel riskleri bilebilecek deneyimli bir müşteri olduğunu savunmuştur. Davacı vekili 22.11.2012 tarihli dilekçesinde, zararının Eylül 2010 tarihinden itibaren yapılan tüm opsiyon işlemlerinden kaynaklandığını açıklamıştır.

Opsiyon anlaşması şu şekilde işlemektedir: Opsiyon satıcısı, ilerideki bir tarihte belli bir kur üzerinden belli bir miktar döviz satmayı taahhüt eder; opsiyon alıcısı ise belirlenen tarihte, belirlenen miktarda dövizi satın almayı taahhüt eder. Sözleşme aşamasında karşılıkla para alış verişi olmaz. Yapılan şey bir taahhüdün verilmesi ve alınmasından ibarettir.

Opsiyon alıcısı banka, satıcının verdiği satım taahhüdü karşılığında opsiyon satıcısına "opsiyon primi " denilen bir bedeli peşin olarak öder. Bu işlemle opsiyon alıcısı, döviz kurunun ileride aşırı yükselmesinin yarattığı riski bertaraf etmiş olur.

Opsiyon satıcısı ise, kararlaştırılan vadede döviz kurunun, vade tarihinde piyasada oluşacak gerçek döviz kurundan daha düşük olacağı beklentisiyle bu satım taahhüdünde bulunur ve kararlaştırılan kur ile piyasada vade tarihinde oluşacak kur tutarı arasındaki fark kadar kazanç elde edeceği inancıyla bu işleme girer. Aslında, opsiyon satıcısı bir risk almaktadır. Opsiyon alıcısının ise zararı, ödediği opsiyon primi kadar olacaktır.

Çünkü, opsiyon alıcısı bankanın cayma hakkı vardır. Cayma halindeki zararı ise, satıcıya peşin olarak ödediği opsiyon primi kadardır. Opsiyon alıcısı banka, aldığı bu opsiyon taahhüdünü piyasadaki müşterilerine opsiyon primi karşılığında devretmekte ve banka, ödediği primle aldığı prim arasındaki fark kadar bankacılık kazancı elde etmektedir.

Somut olaya döndüğümüzde, davacı sözleşme konusunda yeterince bilgilendirilmediğini ve aydınlatılmadığını ileri sürmekte ise de, dosya kapsamında mevcut gerek 2006,2010 ve 2011 tarihli sözleşmeler ve gerekse bu sözleşmeler ekinde yer alan risk bildirim formları ile davacının yapılacak işlem ve riskleri hususunda yeterince bilgilendirildiği açık olup, kaldı ki uzun yıllardır gerek davalı banka gerekse dava dışı banka ve kurumlarla bu işlemleri yapan, opsiyon işlemleri hakkında bilgi ve tecrübe sahibi olan, sıradan bir yatırımcı olmadığı anlaşılan davacının bu iddiası inandırıcı bulunmamıştır.

Davacı, yapılacak işlemler öncesinde banka personeli ile yapılan telefon görüşmelerinde kendisine işlemle ilgili yeterince bilgi verilmediğini, hatta yanlış ve eksik bilgi verilmek suretiyle yönlendirildiğini ileri sürmekte ise de, bilirkişi raporunda ilgili ses kayıtlarında davacıyı yönlendirme, hatalı veya eksik bilgi vermeye yönelik konuşmaya rastlanılmadığı, davacının işlemlere onay verdiğinin görüldüğü belirtilmiş, davacı ise bu yöndeki itirazını somutlaştırmamış, tüm işlemlere yönelik genel itirazlarda bulunmuş olmakla, soyut nitelikteki bu iddiası da yerinde görülmemiştir.

Taraflar arasında akdedilen sözleşmeler 818 sayılı BK döneminde düzenlenmiş olduğundan, 6098 sayılı TBK’nın genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerinin somut olayda uygulama yeri bulunmamaktadır.

Öte yandan davacı tarafça istinaf aşamasında dile getirilen davalıya verilen 2010 yılına ilişkin para cezası serbest fon işlemlerine ilişkin olup, dava konusu opsiyon işlemleri ile ilgisi bulunmadığı gibi, 2018 tarihli SPK bültenine konu idari para cezası da tarih ve kapsam olarak belirsiz oluşu nedeniyle dikkate alınmamıştır.

Davacı dava konusu ettiği işlemlere ilişkin olarak işlemi yaparken herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmemiş, bu işlemlerden sonra hesabından farklı işlemler yapmış, kendisine gönderilen ekstreler ile de hesabına vakıf olan davacı sessiz kalarak yapılan işlemlere icazet vermiştir. Davalı bankanın ise bir özen kurumu olduğu açık olup, davacı tarafça davalı bankanın özensiz davrandığı hususu kanıtlanamamıştır.

O halde ilk derece mahkemesinin kanıtlanamayan davanın reddi yönünde vermiş olduğu kararda bir isabetsizlik bulunmamakta olup, açıklanan gerekçelerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.