İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/866 K.2018/733

İlk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, davacının 98098 hesap numarası ile davalı şirketin müşterisi olduğu, davalı nezdindeki parası ile forex piyasasında (davalı tarafından sağlanan Meta Trader adlı program sayesinde) bir kısım (forex piyasasında tanımlı) işlemler gerçekleştirdiğini, davacının 17/06/2016 tarihinde saat 22:01:12 de EURO-USD paritesi cinsinden SELL aşağı yönde 4.00 lotluk satım işlemi yaptığını, aynı gün saat 23:57 civarı pozisyonunu kapatmak için emir verdiğini, ancak bilgisayar ekranında piyasalar işleme kapatıldığı uyarısı çıktığını yani pozisyonun kapatılmadığını,

cuma gecesi 24:00 da piyasaların işleme kapatıldığını fakat işlemi gerçekleştirmek istediği saatin 23:57 olduğunu, bu durumdan dolayı 2.730 usd zarara uğradığını, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 2.730 usd nin davalıdan yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davacının davalı aracı kurum nezdinde yaptığı işlemlerde kendi hatasıyla ve açıkça tecrübesizliği nedeniyle zarar ettiğini, davacının cuma günü işlemi gerçekleştirememiş olması ile birlikte 02:53 de pozisyonu kapattığını, pozisyon kapatma işleminin otomatik olarak yapılmadığını belirterek davanın reddine, karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacının tacir olmadığı, davalı tacir ile aralarında "Kaldıraçlı Alım Satım işlemleri çerçeve sözleşmesi", "Yabancı Borsalarda Yatırım Araçları Alım - Satım İşlemlerine Aracılık Çerçeve Sözleşmesi" akdedildiği, taraflar arasındaki iş bu sözleşmelerin bankacılık sözleşmesi niteliğinde olduğu, davacının ticari ve mesleki amaç ile hareket etmemesi nedeni ile 6502 sayılı yasanın 3/1-k Maddesine göre tüketici olduğu, 3/1-ı maddesine göre tüketici ile ticari amaçla hareket eden kamu-özel gerçek veya tüzel kişileri arasında kurulan Bankacılık Sözleşmesi'nin de tüketici işlemi olduğu, davanın TTK da sayılan Mutlak ve Nisbi Ticari dava niteliği bulunmadığı İstanbul Anadolu 5. Tüketici Mahkemesi'nin görevli olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

İstinaf yoluna başvuran davalı vekili, dava konusu uyuşmazlıkta bir bankacılık sözleşmesinin ya da işleminin bulunmadığını, esasen bankacılık sözleşmesinin mevzuatta, doktrinde veya emsal kararlarda yapılmış bir tanımının olmadığını, tüketici mevzuatı açısından yapılacak bir değerlendirmede önemli olanın ortada bir mal ya da hizmet tüketimi, bu tüketim iradesi ile akdedilmiş bir sözleşme olması gerektiğini, taraflar arasındaki ilişkide davacının herhangi bir mal ya da hizmet tüketmediğini, mevcut varlığı ile getiri elde etmek için çıkarları zıt olan ve bu çıkar çatışmasının kendisine açıklayan bur kurumla, bazen alıcı,

bazen de satıcı konumunda olduğunu, sermaye piyasası işlemleri arasında yer alan kaldıraçlı işlemlerin aracı kurumların geleneksel olarak gerçekleştirdiklerini, Türk Ticaret Kanunu 4. maddesinin 1/f bendinde finansal kurumlara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava niteliğinde olduğunu, sermaye piyasalarında SPK'nın verdiği kuruluş ve faaliyet izni çerçevesinde alım satıma aracılığı, türev araçların alım satımına aracılık ve kaldıraçlı alım satım hizmet ve işlemlerini gerçekleştiren şirketin bir finansal kurum olduğunun tartışmasız olduğunu belirterek,

İlk Derece Mahkemesi kararının hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle kaldırılması gerektiği belirtilmiştir.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki ilişkinin hukuki dayanağı 30/05/2016 tarihli Sermaye Piyasası İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi İnternet Üzerinden Yapılan İşlemlere İlişkin Sözleşmedir.

6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3. maddesine göre tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi;mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.

Aynı yasanın 73. maddesi bu kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa tüketici mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup, taraflarca ileri sürülmesi bile mahkemece re'sen nazara alınması zorunludur.

Bir hukuki işlemin sadece 6502 Sayılı yasada düzenlenmiş olması tek başına o işlemden kaynaklanan uyuşmazlığı tüketici mahkemesinde görülmesini gerektirmez. Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için taraflardan birinin tüketici olması gerekir. Somut olayda davacı davalı ile yaptığı (foreks ) yatırım amaçlı yaptığı sözleşme nedeniyle zarara uğradığını iddia etmektedir. İşlemin boyutu dikkate alındığında davacı hukuki işlem içerisinde tüketici konumunda olduğundan, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olduğunun kabulü gerekir. Davanın da 6502 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra açıldığı anlaşılmaktadır. O halde, uyuşmazlık Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kaldığına göre davaya bakmaya Tüketici Mahkemesi görevlidir.

Foreks (kaldıraçlı alım satım işlemi ) kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesi benzeri bir sözleşme niteliğinde olup Yargıtay uygulamasında da bankacılık sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir.(Yargıtay 11 HD nin 2017/692esas-1393 karar ,2017/6-4020 sayılı kararları da bu yoldadır.)Öte yandan 6502 sayılı kanunun 83/(2) maddesi gereği taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez.

Buna göre sözleşmenin bir tarafı tüketici bulunduğundan İlk Derece Mahkemesince yasal düzenlemeler nazara alınarak verilen karara ilişkin ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde olmadığından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.