İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/1168 K.2022/86

Asıl ve birleşen davanın kabulüne ilişkin kararın asıl ve birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Asıl davada davacı ... vekili; müvekkilinin Milli Takım'dan alacağı primler için Türkiye Futbol Federasyonu tarafından dava dışı ...'ın Etiler Şubesi'nde 2005 yılında kendisi adına ... nolu ve yine kendisi gibi futbolcu olan kardeşi ... için hesaplar açıldığını ve 2007 yılının sonuna kadar hak ettikleri primlerin TFF tarafından bu hesaba yatırıldığını, 28/12/2007 tarihinde bankaya uğradıklarında 09/05/2006 - 24/07/2007 tarihleri arasında telefon bankacılığı yolu ile hesaplarındaki paraların çekildiğini öğrendiklerini, Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 02/12/2008 tarih ve ...

Esas numaralı iddianamesi ile Üsküdar Ağır Ceza Mahkemesi'nde davalıların cezalandırılmaları talebi ile ceza davası açıldığını, EFT'lerin davalı ...'ün ...bank Ankara Emek şubesi ve ...'ın ...bank Ataköy şubesine yapılarak çekildiğini,

müvekkilinin zararının oluşmasında diğer davalıların yanında davalı bankanın ve çalışanlarının kusurlu davranışlarının sebep olduğunu belirterek 09/05/2006 - 20/04/2007 tarihleri arasında müvekkilinin hesabından telefon bankacılığı yolu ile EFT şeklinde çekilen 307.450-TL'nin her bir EFT tarihinden itibaren hesaplacan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı ... vekili; müvekkilinin Türk Milli Takımında futbol oynarken hak ettiği ve hak edeceği primlerin davalı ...’ın Etiler Şubesi’nde adına 2005 yılında ... numaralı hesap açıldığını, o tarihten itibaren 2007 yılının sonlarına kadar müvekkilimin hak ettiği primlerin bu hesaba yatırıldığını, müvekkili ile milli futbolcu kardeşi ...’un 28/12/2007 tarihinde davalı bankanın Etiler Şubesine gittiklerinde rızaları hilafına kimliği belirsiz kişi veya kişilerce bankadaki hesaplarından paraların çekilmiş olduklarını öğrendiklerini,

müvekkilinin kardeşi ... ile 28/12/2007 tarihinde Üsküdar İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na başvurduklarını, davalıların ayrı ayrı iki kez cezalandırılmaları talebi ile kamu davası açıldığını, Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/469-323 E.K. sayılı 18/12/2008 tarihli yetkisizlik kararı ile dosyanın İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderildiğini, davalılardan ...’ün ... ve ... hakkında yapılan hazırlık soruşturması sonucunda kamu davası açıldığını,

müvekkilinin zararının oluşmasına davalı bankanın ve çalışanlarının kusurlu davranışlarının sebebiyet verdiğini belirterek 09/05/2006 tarihinden 20/04/2007 tarihine kadar müvekkilinin hesabından telefon bankacılığı ile EFT yoluyla yapılan toplam 120.150-TL havalelerin her bir EFT miktarı için ayrı ayrı EFT tarihlerinden itibaren işletilecek en yüksek mevduat faizi uyglanmak suretiyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir Mahkemenin 22/03/2018 tarihli oturumda alınan 1 nolu ara kararı ile davalılar ...,

... ve ... aleyhine açılan asıl ve birleşen dava iş bu davadan tefrik edilerek mahkemenin 2018/276 esas sırasına kayıt edilmiş, devamında ise davanın görev yönünden reddine karar verilerek dosya İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

CEVAP

Asıl davada davalı vekili; davacı ... ile müvekkili arasında Etiler Şubesi aracılığı ile 26/05/2005 tarihli Bankacılık Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi, tanışma formu ve imza örneği ile bankacılık hizmet ilişkisi kurulduğunu, davacı adına ... numaralı hesap açıldığını, davacının ıslak imzasını havi mezkur sözleşme ve belgelerle davacının kendisi ile banka arasında genel hukuk ve sözleşmesel ilişki çerçevesinde bankacılık ilişkisi kurulmasına onay verdiğini, kişisel bilgilerinin doğruluğunu taahhüt ettiğini, müvekkilinin basiretli tacir sıfatına haiz olduğunu,

19/04/2006 tarihinde müvekkili bankanın çağrı merkezi aracılığı ile telefon bankacılığı şifresinin alındığını, bu işlem esnasında müvekkili banka tarafından işlem güvenliği için uygulanan bilgi doğrulama aşamalarından sorunsuz bir şekilde geçildiğini, ilgili görüşme esnasında çağrı merkezi çalışanının tüm prosedürleri uyguladığını ve karşı taraftan doğru cevaplar alındığını,

usulüne ve iş akışına uygun telefon bankacılığı şifresi tesisi işlemi sonrasında davacının hesabından telefon bankacılığı şifrelerinin doğru bir şekilde kullanılarak EFT işlemi yapıldığını belirterek hukuka ve kanuna aykırı maddi ve hukuki temeli bulunmayan ve bu sebeple mesnetsiz hakkın kötü niyetle kullanılması niteliğindeki davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili; davacı ile müvekkili arasında Etiler Şubesi aracılığı ile 26/05/2005 tarihli Bankacılık Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi, Tanışma formu ve imza örneği ile bankacılık hizmet ilişkisi kurulduğunu, davacı adına ... numaralı hesap açıldığını, davacının ıslak imzasını havi mezkur sözleşme ve belgelerle davacının kendisi ile banka arasında genel hukuk ve sözleşmesel ilişki çerçevesinde bankacılık ilişkisi kurulmasına onay verdiğini, kişisel bilgilerinin doğruluğunu taahhüt ettiğini, müvekkilinin basiretli tacir sıfatına haiz olduğunu,

25/05/2006 tarihinde müvekkili bankanın çağrı merkezi aracılığı ile telefon bankacılığı şifresinin alındığını, bu işlem esnasında müvekkili banka tarafından işlem güvenliği için uygulanan bilgi doğrulama aşamalarından sorunsuz bir şekilde geçildiğini, ilgili görüşme esnasında çağrı merkezi çalışanının tüm prosedürleri uyguladığını ve karşı taraftan doğru cevaplar alındığını,

usulüne ve iş akışına uygun terlefon bankacılığı şifresi tesisi işlemi sonrasında davacının hesabından telefon bankacılığı şifrelerinin doğru bir şekilde kullanılarak EFT işlemi yapıldığını belirterek hukuka ve kanuna aykırı maddi ve hukuki temeli bulunmayan ve bu sebeple mesnetsiz hakkın kötü niyetle kullanılması niteliğindeki davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; futbolcu olan asıl ve birleşen dosya davacılarının, paylarına düşen primlerin banka hesabına yatırılması amacı ile adların davalı banka nezdinde hesap açıldığı, davacıların yurt dışında ikâmet etmeleri nedeni ile hesap açılışı ile ilgili belgelerin futbol federasyonuna bırakıldığı, anılan sözleşme ve bilgi formlarının doldurulmuş şekilde banka şubesine iletildiği, akdedilen bu sözleşme çerçevesinde davalı banka nezdinde davacı ...'a ... no.lu, davacı ...'a ... no.lu vadesiz YTL Hesabı açıldığı,

hesapların açılışına ilişkin formlarda davacılara ulaşılmak maksadı ile bankaya bırakılan ... no.lu telefonun Futbol Federasyonunda görevli ...'a ait olduğu, yine EFT işlerminin gerçekleştirilmesi amacıyla kullanılan ... no.lu telefonun ...'e ve ... no.lu telefonun ...'na ait olduğu, ...'ün davalı bankanın çağrı merkezini arayarak müşteri temsilcisi ile görüştüğü, kendisini ... ve ... olarak tanıttığı, müşteri temsilcisinin sorduğu doğum tarihi, nüfus cüzdanı seri no, ev veya iş adresi (sistemdeki ev veya iş adresi), sistemdeki telefon numaraları, baba adı, anne adı sorular sorulduğunda duraksamalar yaşadığı,

yanlış cevaplar verdiği ve sonradan düzeltmelerde bulunduğu, ...'ün adına kayıtlı telefondan davalı bankanın Çağrı Merkezini arayarak 19.04.2006 tarihinde davacı ... hesabına ait şifreyi, 25.05.2006 tarihinde davacı ... hesabına ait şifreyi oluşturduğu ve ...'un toplam tutarı 307.400-TL olan, 09.05.2000 tarihinde başlayan 20.04.2007 tarihinde son bulan 31 adet EFT işlemi ile, ...'un toplam tutarı 120.150-TL olan 25.05.2006 tarihinde başlayan, 22.12.2006 tarihinde son bulan 31 adet EFT işlemini, davacıların bilgisi ve rızası hilafına gerçekleştirdiği,

bu işlemler nedeni ile davacı ...'un 307.400-TL zararının, davacı ...'un 120.150-TL zararının olduğu, gizli ve kişiye özel bilgileri içeren bu belgelerin bizzat hesap açacak olan kişilere teslim edilmeyerek kişilerin yurt dışından gelerek zaman zaman uğramış oldukları TFF'ye doldurularak imzalanmak üzere bırakılmalarının davalı banka açısından kusur ve özensizlik olarak kabul edildiği, davalı bankanın anılan belgelerdeki bilgilerin doğruluğunu teyit için davacıların bizzat kendileri ile görüşmediği, çağrı merkezi ile yapılan telefon görüşmeleri sırasında duraksamalar yaşanmasına, yanlış cevaplar verilmesine rağmen işleme devam edildiği,

bu durumda davalı bankanın müşteri tanıma yönteminde zafiyetinin mevcut olduğu tüm bu sebeplerden dolayı davacılara kusur atfedilemeyeceği ve davalı bankanın davacıların zararının tümünden sorumlu olduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde. Davacıların uğradıkları zarar nedeniyle kendi kusur ve ihmalli davranışları nedeniyle sorumlu olduklarını, banka evraklarının banka şubesi dışında imzalandıktan sonra banka görevlisi olmayan kişilere teslim edilmesinin ağır kusurlu bir davranış olduğunu, bu davranışın bilirkişilerce davacıların müterafik kusuru olarak değerlendirildiğini, buna rağmen mahkemece müterafik kusur tespitinin hiç dikkate alınmadığını,

mahkemece İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesindeki dava dosyasının 9 yıl boyunca bekletici mesele yapılmasına rağmen tamamen hukuka aykırı bir şekilde ve ceza dosyası temyiz incelemesi için Yargıtay'da iken diğer davalılar yönünden tefrik kararı verilerek davanın müvekkili aleyhinde sonuçlandırıldığını, ceza dava dosyasında bahse konu EFT işlemlerinin davacıların bilgisi ve talimatları neticesinde yapıldığına dair iddialar bulunduğunu, ceza dava dosyasında davacılarla ilgili aleyhe ileri sürülen iddiaların bu dava dosyasını etkileyeceğini, bu nedenle tefrik kararının kaldırılması gerektiğini,

ayrıca mahkemenin kararında faiz başlangıç tarihinin ve türünün hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Davacı tarafça, asıl dosyada davacı ...'un davalı banka nezdindeki hesabında bulunan mevduattan 09/05/2006 - 22/12/2006 tarihleri arasında müvekkilinin rızası hilafına 31 adet EFT işlemi ile toplamda 307.400-TL para çıkışı yapıldığını,

birleşen dosyada ise davacı ...'un davalı banka nezdindeki hesabında bulunan mevduattan 25/05/2006 - 22/12/2006 tarihleri arasında 31 adet EFT işlemi ile toplamda 120.150-TL para çıkışı yapıldığını belirterek müvekkillerinin uğradığı zararın tazmini için davalı banka ile (tefrik kararı verilen ve haklarındaki yargılamanın İstanbul 14. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde devam ettiği) diğer davalılar hakkında açılan davada, gizli ve kişiye özel bilgileri içeren belgelerin bizzat hesap açacak olan kişilere teslim edilmemesi, yine sözleşmelerdeki bilgilerin doğruluğun teyidi için davacılarla bizzat görülmemesi,

çağrı merkezi ile yapılan telefon görüşmelerinde bazı sorulara yanlış cevap verilmesine ve duraksamalar yaşanmasına rağmen işlemlere devam edilmesi, davalı bankanın müşteri tanıma yönteminde zafiyet bulunduğu gerekçesiyle davalı bankanın davacıların zararının tümünden sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece bekletici yapılmasından vazgeçilen aynı olayla ilgili İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/38 Esas 2014/84 Karar sayılı dosyasında yapılan yargılamada ise, ... yönünden dava tefrik edilmiş olup, ...'ın beraatine, ...'ın ise değişen suç vasfına göre bilişim vasıtaları kullanmak suretiyle hırsızlık eyleminden dolayı TCK'nın 142/2-e maddesi uyarınca iki kere cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Kararın temyizi üzerine Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin 16/01/2020 tarihli 2019/12421 Esas 2020/788 Karar sayılı ilamı ile; "...1- Sanık ... ve sanık müdafiinin savunmaları doğrultusunda, katılanlar ... ve ... hakkında şike ve bahis oyunları ile ilgili olarak bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığının araştırılması, devam eden bir yargılama olması halinde öncelikle birleştirme olanağı varsa dosyalar birleştirilerek, birleştirme olanağı olmadığı taktirde diğer dosyadaki evrakların onaylı örnekleri celp edilerek delillerin birlikte takdirinde zorunluluk bulunması,

2- Dosya arasında bulunan ve hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmamış olan mesaj tespit tutanakları ile HTS kayıtlarının uzman bilirkişi tarafından incelenmesi ve bu hususta hazırlanacak olan raporun gerekçeli kararda detaylı olarak tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Bahse konu mesaj tespit tutanaklarındaki mesaj içerikleri ile ilgili olarak katılanların detaylı beyanlarının alınması ve sanık ile katılan ...’un gerekirse yüzleştirilmesi suretiyle bu hususun açıklığa kavuşturulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma kararından sonra İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2020/29 Esas nolu dosyasında devam eden yargılamada alınan bilirkişi raporunda iletişim tespit kayıtlarında yer alan verilerin. Mesaj Tespit Tutanağında yer alan mesaj kayıtlarının numara, tip, diğer numara, tarih ve saatiyle uyumlu olduğu yönünde görüş beyan edilmiş olup, mahkemece sanık ...'ın CMK m.223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verilmiştir.

Fakat bu karar henüz kesinleşmemiştir.TBK’nın 74’üncü maddesine göre; hukuk davasına bakan hâkimin, zarar verenin kusurlu olup olmadığı, ayırt etme gücüne sahip bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle ve ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla bağlı değildir (f.1).

Hükümde ayrıca, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararının da, hukuk hâkimini bağlamayacağı ifade edilmiştir (f.2). Aynı şekilde ceza mahkemesinde verilen beraat kararı, sanığın fiili işlemediği gerekçesine değil, işlediğine dair yeterli delil bulunmadığı gerekçesine dayandırılmışsa, tazminat davasına bakan hukuk hakimi beraat kararı ile bağlı olmaz.

Bununla birlikte hukuk hakimi, ceza mahkemesinin beraat kararı ile bağlı olmadığı hallerde de, ceza mahkemesi kararındaki sonuçtan farklı bir sonuca varma sebeplerini açıklamalıdır (M. Kemal Oğuzman - M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, 12. Baskı, İstanbul 2016, s.83-84). Yine, ceza davasında verilecek bir mahkumiyet kararı veya maddi vaka tespiti yapan bir beraat kararı hukuk hakimi yönünden bağlayıcı olacaktır.

Somut olayda, aynı olayla ilgili haklarında tefrik kararı verilen davalılar hakkında devam eden ceza yargılamasında mahkemece ... hakkında verilen mahkumiyet kararının, ... tarafından eldeki dava dosyasına da ibraz edilen mesaj tespit tutanakları ile HTS kayıtlarının incelenmesi ve davacılar hakkında şike ve bahis oyunları ile ilgili soruşturma dosyasının araştırılması gerekmesinden dolayı bozulmasına karar verilmiş; bozmadan sonra İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2020/29 Esas sayılı dosyasında devam eden yargılamada bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırma neticesinde sanık ...'ın beraatine karar verilmiştir.

Fakat bu karar henüz kesinleşmemiştir.

Bu durumda mahkemece dosyaya ibraz edilen mesaj tespit tutanaklarında belirtilen mesajların ve içeriklerinin doğruluğu araştırılarak, bu kapsamda eldeki dava dosyası bakımından delil değeri bulunan ceza dava dosyası kapsamında bulunan deliller de getirtilerek, gerektiğinde ceza dava dosyasının sonucu bekletici mesele yapılarak somut olayda davacıların, davalı bankanın sorumluluğunu kısmen ya da tamamen ortadan kaldıracak şekilde kusurlu hareket edip etmediklerinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.